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INVITACION:

JURIMPRUDENCIAS
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jueves, junio 29, 2006

CONSECUENCIAS DEL DELITO Y SU PRUEBA POR LA FISCALIA

Sentencia 24530 de Marzo 16 de 2006
"4. Sucede, no obstante, que una de las características principales del estatuto expedido mediante la Ley 906 del 2004, que instauró el denominado “proceso acusatorio oral”, es la de haber implementado un “sistema de partes”, en el entendido que, por principio, a éstas corresponde la carga de la prueba de lo que aspiran a lograr del Juez.

Respecto de la Fiscalía, cuando reclame la intervención del Juzgador para pedirle un fallo de condena, es obligación suya la demostración de todos los elementos relacionados con la conducta punible y la responsabilidad el acusado, pero también la de aquellos que puedan sustentar la forma en que deben ser aplicadas las consecuencias del delito. Se entiende, entonces, que si un hecho puede influir en el reconocimiento o no de un subrogado penal, tiene el deber de verificar el tema más allá de cualquier duda razonable.

En casos como el examinado, el incumplimiento de esa tarea conduce a la aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo que, como normas rectoras, prevalentes y que deben servir como criterio de interpretación, recoge el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, que expresamente impone a la fiscalía “la carga de la prueba sobre la responsabilidad penal”.

El mandato es desarrollado por los artículos 336 y siguientes, 356 y sucesivos, y 372 en adelante, en virtud de los cuales en la acusación la Fiscalía debe descubrir las pruebas que quiere hacer valer en el juicio y que solo hay lugar a decretar y estimar aquellas que hayan sido pedidas.

5. Bajo el título de “Conocimiento para condenar”, el artículo 381 de la Ley 906 del 2004 dice que

Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio (relieva la Sala).

Es incontrastable, entonces, que cualquier determinación del Juzgador en el fallo se tiene que fundamentar en las pruebas que, debidamente solicitadas por las partes y decretadas por el funcionario, hayan sido debatidas en el juicio.

6. Descendiendo al caso concreto, se observa que la existencia de antecedentes o anotaciones penales en contra de los acusados, como criterio para negarles el subrogado de la condena de ejecución condicional, no fue debidamente demostrado por la fiscalía, a quien competía esa carga. Y el hecho no solo no fue probado, sino que el ente acusador fue expreso en manifestar su incertidumbre sobre el particular.

En efecto, en el “Informe Ejecutivo” del C. T. I., del 25 de abril del 2005, y en el del D. A. S., del 27 del mismo mes, medios probatorios aportados por la parte acusadora, se dejó consignado que las anotaciones aludidas eran presentadas, pero sin comprobación dactiloscópica e ignorando si se trata de las mismas personas (negrillas fuera del texto).

La Fiscalía, entonces, aportó como prueba un informe válido pero que no despejó la duda sobre si esas anotaciones correspondían a los mismos acusados y agregó como probabilidad que podría tratarse de personas diferentes.

El órgano acusador, así, no superó el interrogante, a pesar de que contaba con los medios necesarios para hacerlo, como claramente fue expuesto en el documento: un simple estudio dactiloscópico pudo haber dilucidado el asunto en uno u otro sentido, siempre en referencia a las anotaciones obtenidas por el pasado, por cuanto, como es perceptible, los acusados sí fueron perfectamente identificados, con demostración dactiloscópica, en relación con la captura.

Desde este ángulo, en principio, la Juez se debía guiar por lo probado al respecto y la parte encargada de la demostración de esos “antecedentes” no lo hizo y expresamente afirmó que albergaba indecisiones sobre el particular. Ese estado de perplejidad, obvia e indefectiblemente, debía ser resuelto en pro de los acusados.

De otra parte, la Juzgadora, habilitada por el artículo 447 de la Ley 906 del 2004, no amplió o aclaró la información que ocupa en este momento la atención de la Corte.

FAVORABILIDAD Y DELITOS DE EJECUCION PERMANENTE

Sentencia 22813 de Marzo 30 de 2006
En los delitos de ejecución permanente se aplica la ley mas favorable.
“6. La Sala ha vuelto a reflexionar sobre el tema y ahora afirma lo siguiente:
a) Terminado el delito permanente, es decir, superada la lesión al bien jurídico por razones materiales (por ejemplo, el autor deja de vulnerar el interés protegido) o por razones jurídicas (por ejemplo, cierre de la investigación), comienzan a correr los términos de la prescripción de la acción.
b) Si durante la ejecución del hecho, es decir, si durante todo el tiempo de realización de la conducta, han transitado varias disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe aplicar la más favorable.
Los motivos de las afirmaciones son los siguientes:
6.1. El artículo 29 de la Constitución Política dispone que “La ley permisiva a favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
El ordenamiento jurídico recoge ese precepto en los artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6º del Código Penal (L. 599/2000) y 6º del Código de Procedimiento Penal (L. 599 600 del 2000)(sic), normas que son obligatorias, prevalentes y que deben ser empleadas como criterios orientadores y de interpretación para las restantes.
El artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, adoptado mediante L. 16/72), bajo el título de “principio de legalidad y de retroactividad”, establece similar derecho en los siguientes términos:
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
Idéntica es la redacción del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (L. 74/68).
Estas disposiciones del derecho internacional reúnen los requisitos del artículo 93 de la Carta Política y, por tanto, “prevalecen en el orden interno”, porque forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.
Como se lee con facilidad, las normas citadas se refieren al principio de favorabilidad de manera considerablemente generosa, vasta, por cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente es seleccionada aquella que, de cualquier forma, incrementa, para bien, la situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su contenido ningún evento de benignidad, o sea, no aluden a excepciones a la benignidad.
Obviamente, por ello, en desarrollo sobre todo del mandato constitucional, el inciso 2º del artículo 6º del mandato constitucional, el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal del 2000, una de las normas que constituyen la esencia y orientación del sistema penal (C. Penal, art. 13), afirma que
“La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”.
Bastaría afirmar, entonces, con los principios generales del derecho, con los grandes postulados sempiternos, que si la ley no se refiere expresamente a excepciones, tampoco puede hacerlo el intérprete (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus); y que cuando la ley lo quiere, lo dice. Si no lo quiere, calla (Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
Constitucionalmente, entonces, no hay duda alguna en cuanto no existen restricciones para escoger y aplicar la disposición más benigna, de aquellas que se han sucedido durante el tiempo de comisión constante y continua de la conducta punible. Es, se reitera, apreciación elemental: si la ley no distingue, el intérprete tampoco puede hacerlo.
Con la interpretación que en el pasado venía haciendo la Corte, es evidente que se colocaban obstáculos al amplio ámbito del axioma de la favorabilidad y se cercenaba el derecho a esta, pues iba en contra de la Carta Política, del bloque de constitucionalidad y de la ley, que, se repite, no establecen ni insinúan cortapisa alguna en la materia.
Con la tesis que ahora extiende la Sala, el asunto se torna en más constitucional-legal y, sobre todo, en más justo: si durante el discurrir continuo e ininterrumpido de la denominada conducta permanente, transitan y rigen varias disposiciones, es inexorable la elección de aquella que mejore la situación del procesado y, desde luego, con posterioridad, si es del caso, del condenado.
Si fuera necesario, mírese y agréguese lo siguiente, que enseña cómo la misma legislación penal avala la interpretación que ahora se hace:
El artículo 84.2 del Código Penal, en tema de iniciación del lapso de prescripción de la acción, dice que “En las conductas punibles de ejecución permanente... el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto”.
Más no dice cuál de las leyes debe ser la seleccionada en caso de sucesión de las mismas en el tiempo, como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 2.2 del Código Penal Alemán, que remite a la norma vigente a la culminación del hecho.
Se infiere de lo anterior, entonces, que el legislador penal sencillamente se acoge a los mandatos constitucionales y legales que, como ya se vio, construyen una favorabilidad más profunda, más prolija y lata, carente de excepciones.
6.2. Delito permanente es aquel comportamiento único que inicia la vulneración o puesta en riesgo del bien jurídico y, sin solución de continuidad, mantiene en el tiempo la ofensa a ese interés hasta cuando el autor, por voluntad propia, deja de lesionarlo, o hasta cuando por otra razón, por ejemplo, la muerte de la víctima, su huida, el arresto del agente o la clausura de la instrucción, desaparece el daño o el peligro al interés o valor tutelado”. (CSJ, Cas. Penal, Sent. mar. 30/2006, Rad. 22813. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

miércoles, junio 21, 2006

IMPUTACION FACTICA Y JURIDICA

JURISPRUDENCIA.—La imputación debe ser fáctica y jurídica. “Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferenciación lingüística para brindarle coherencia semántica al texto, sino una referencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica, pues son hechos jurídicamente relevantes los que se han de consignar en la decisión acusatoria (CPP, art. 337), y que luego en la exposición oral se deberán exponer en forma circunstanciada (art. 442 íd.).Diríase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con controversia probatoria y juicio oral, las exigencias serían menores, pues la narración de los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación pueden variar y complementarse en la alegación final en la cual se debe presentar de manera circunstanciada la conducta (L. 906/2004, arts. 443), mas no así en los procesos abreviados en donde la conducta debe tipificarse con la mayor precisión dado que se renuncia al derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público (L. 906/2004, arts. 350, num. 2º).En ese orden, puede afirmarse que en materia de terminaciones abreviadas del proceso, no es suficiente con la imputación fáctica, pues al aceptar el procesado la responsabilidad debe quedar en claro cuál es jurídicamente la conducta por la que se procede, no solo por respeto al principio de lealtad que se materializa en el principio de congruencia, sino porque si se condena al sindicado por una conducta punible diferente, se le vulnera el derecho constitucional a la no autoincriminación al cual renuncia (C.Pol., art. 33).Lo anterior significa que no por realizarse la audiencia de imputación, por lo general coetáneamente con la de control de legalidad de la captura, la fiscalía resulte exonerada de realizar la correcta adecuación de la conducta, máxime tratándose de comportamientos con perfiles y con consecuencias diversas, aun si corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesión para el bien jurídico que se tratan en un mismo texto legal con consecuencias similares en relación con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de realización y la lesividad que expresan inciden dramáticamente en los aspectos operacionales de la pena.Si así es, la tensión entre la eficacia que el modelo persigue y las garantías tiene que resolverse a favor de estas. Por eso en este caso le asiste interés a la recurrente para controvertir el fallo en sede extraordinaria, no desde luego para imponer una idea afín con la retractación de los cargos aceptados, sino para denunciar en sede extraordinaria la simetría entre la sentencia y los cargos libremente aceptados”. (CSJ, Cas. Penal, Sent. oct. 20/2005, Rad. 24026. M.P. Mauro Solarte Portilla).

lunes, junio 19, 2006

RECURSO DE INSISTENCIA

Auto 24332 de Diciembre 12/05

INADMISION DE LA DEMANDA E INSISTENCIA


b) Auto admisorio y no selección de la demanda de casación en la Ley 906 de 2004.
De conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la referida ley, una vez vencido el término para interponer el recurso extraordinario, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal para que decida sobre la admisión del libelo.
Tal precepto permite deducir que quien tenga interés y se encuentre inconforme con el fallo de segundo grado, puede interponer el recurso de casación dentro de los sesenta (60) días siguientes a la última notificación, acto que debe realizar allegando la correspondiente demanda antes de cumplirse el aludido término legal.
En reciente providencia puntualizó la Sala que
“En el nuevo código (L. 906/2004), el trámite casacional comprende cuatro fases: (1) De interposición motivada del recurso, que debe cumplirse dentro de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia. El acto de concesión desaparece, y por ende, el recurso de queja. El ad quem debe limitarse a remitir el escrito de interposición (demanda) a la Corte, junto con los antecedentes del caso, para su estudio. (2) De admisión del recurso, que corresponde a la Corte, y comprende la constatación de los requisitos de procedencia, y el cumplimiento de las exigencias de sustentación mínima. Contra la decisión que inadmite el recurso por falta de interés, motivación insuficiente, o inidoneidad sustancial, procede el recurso de insistencia por parte del Ministerio Público o de cualquiera de los magistrados de la Sala. (3) De sustentación en audiencia. Si el recurrente no comparece, ha de entenderse que desiste del recurso (art. 199, ejusdem), y se impondrá por tanto la declaración de deserción. (4) De decisión, dentro de los 60 días siguientes”(3) (negrillas fuera de texto).
Habida cuenta que el traslado a los no recurrentes se surte en la audiencia de sustentación del recurso de casación una vez admitida la demanda y no cuando es presentado el libelo de casación ante el ad quem, es procedente afirmar que cuando la demanda es formalmente correcta en la presentación de todos los cargos (requisitos de forma y necesidad del fallo) por parte del censor, la decisión por cuyo medio se admite corresponde exclusivamente al magistrado ponente a través de auto de sustanciación que no requiere motivación.
En los demás casos, esto es, cuando el libelo se admite ya por alguno o algunos de los cargos propuestos pero se rechazan otros, ora porque pese a sus defectos se considere que amerita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto planteado superando sus falencias, bien porque oficiosamente la Sala advierta la eventual violación de garantías de los sujetos procesales no denunciada en la demanda y decida admitir el asunto al trámite casacional, unas tales decisiones no resultan del resorte exclusivo del ponente sino de toda la Sala, mediante un auto motivado.
En efecto, en la medida en que es imprescindible delimitar el objeto del debate a partir del cual se desarrollará la audiencia subsiguiente dentro del proceso casacional, se impone reconocer que una tal definición temática comporta la asunción de una determinada posición jurídica que obviamente no puede ser la del ponente, sino la de la Sala y denota la importancia de dicha providencia.
No hay duda que de esta manera se cumple con la exigencia de pluralismo que por antonomasia supone la integración de las altas cortes, en procura de garantizar la más amplia discusión de las providencias desde diversos puntos de vista, a la vez que evitar que en las decisiones se imponga únicamente la voluntad de uno de sus miembros por encima de la mayoría, máxime si, como en el punto objeto de estudio, se trata de la decisión que pone fin al proceso penal.
De lo expuesto se puede concluir que:
(i) Corresponde al magistrado ponente admitir mediante auto de sustanciación que no requiere motivación las demandas formalmente correctas en la presentación de todos los cargos (requisitos de forma y necesidad del fallo).
(ii) Debe la Sala admitir mediante auto motivado y con delimitación del tema objeto de debate aquellas demandas formalmente incorrectas, cuando advierta que es necesario superar sus falencias. Igual, cuando acepte unos reparos y rechace otros. También, en los casos en que oficiosamente observe la eventual violación de garantías no señaladas de manera alguna en el libelo sobre la cual es necesario un pronunciamiento de fondo.
c) El mecanismo de “insistencia”.
Señala el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 que contra el auto —debidamente motivado— a través del cual no se selecciona la demanda de casación procede el “recurso” de insistencia “presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”.
Comoquiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, obligado se impone abordar el tema a fin de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación.
En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario. A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que prescribe:
“Revisión por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por estos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses”.
A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el representante a la Cámara Luis Fernando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un “recurso” de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos:
“Yo sí creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso. Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista esa posibilidad, que si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de pataleo, aunque sea de llegada a un magistrado o enviarle una carta, o ir a la Defensoría del Pueblo y decir, mire, por favor, insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy difícil que vayan a poner cuidado a mi situación personal”.
Propuesta que recibió aprobación de las cámaras, introduciéndose solo una variante frente a la intervención de la Defensoría del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así:
“A propuesta del representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los magistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo. Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público”.
Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un “recurso”, no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la “insistencia”, tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación.
Ciertamente, no se concibe que la facultad de “impugnar” la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el “recurso”(4).
A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, comoquiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes —fiscalía, imputado, defensor y víctima— a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación solo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.
De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela.
A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus procuradores delegados para la casación penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación.
Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los procuradores delegados para casación penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido.
Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición.
Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.
Solo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria.
De lo dicho en precedencia se desprende que:
(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que esta reconsidere su decisión.
(ii) La insistencia solo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.
(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué, no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del magistrado disidente o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.
Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, esto es “mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que este solicite al Ministerio Público o a alguno de los magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición».
(Auto de 12 de diciembre de 2005. Radicación 24322. Magistrada Ponente: Dra. Marina Pulido de Barón).
ACLARACIÓN DE VOTO
Bogotá, D.C., 13 de febrero de 2006.
Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales aclaro mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del radicado 24.193 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero.
Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, sin embargo era mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario —arts. 176 a 198—, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia materia de esta aclaración.
En aquella oportunidad, repito, sostuve y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto —la insistencia— en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte Constitucional que no intervinieron en el proceso de selección pertinente, introdujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin echar de ver la disimilitud del procedimiento que impera en uno y otro evento, pues a diferencia de lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir que cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado que no comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o magistrados disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.
Empero, además, los recursos en derecho procesal y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer operante el derecho de contradicción, situación que no compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia.
En efecto, si la determinación de no seleccionar una demanda de casación debe ser tomada en auto motivado por los integrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros les asista la atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción hubieron de tomar parte en la discusión pertinente. Dicho canon establece:
“ART. 184.—Admisión (...).
No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso (...)”.
Ahora, para lo que interesa al caso presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recurso de insistencia, en tratándose de uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la correspondiente demanda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistencia, lo cual, como se dijo antes, no tiene cabida toda vez que estos —los recursos— están definidos en la novísima legislación procesal penal en el título 5, capítulo 8, artículos 176 y siguientes, y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia.
Surge, entonces, el interrogante: ¿Si no está consagrado el recurso de insistencia como uno de los ordinarios establecidos en el código, será que se trata de uno de los extraordinarios que tampoco está establecido como tal?
Señores magistrados,
Sigifredo Espinosa Pérez.

sábado, junio 17, 2006

EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y LA SENTENCIA ANTICIPADA

Tutela 24588 de Marzo 14/06
EL ALLANAMIENTO DE LA LEY 906 NO ES IDENTICO A LA SENTENCIA ANTICIPADA
"CONSIDERACIONES
La Sala no otorgará el amparo solicitado.
Para hacerlo, reitera las razones expuestas en su fallo de segunda instancia del 21 de febrero del 2006 (radicado 24.282). En éste, frente a una situación de hecho y de derecho idéntica a la presente afirmó lo siguiente para ratificar la decisión de primera instancia que no concedió la tutela:
2. El juez de la tutela no se puede inmiscuir en los asuntos encomendados a los comunes, máxime si la injerencia que se le reclama está relacionada con el modo en que estos interpretan la ley. Permitir lo contrario atentaría contra la autonomía e independencia judiciales, porque solo de manera excepcionalísima, cuando la providencia se aparta abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelve de manera arbitraria, caprichosa o producto de la negligencia extrema se permite esa intervención, circunstancias que no se presentan en el caso demandado, pues el funcionario, de manera razonada, sensata, presentó los motivos conforme con los cuales concluyó que no era viable aplicar el artículo 351 de la Ley 906 del 2004.
3. En relación con el fondo del asunto, esto es, si en aquellos casos de la sentencia anticipada del artículo 40 de la Ley 600 del 2000 resulta viable acoger el artículo 351 de la Ley 906 del 2004, la Sala, en fallo del 7 de febrero del 2006 (radicado 24.020) expuso lo siguiente que hoy reitera:
“Por lo tanto, se ve obligada la Sala a aceptar que al igual que la Ley 906 de 2004, la norma de aumento general de penas, vigente desde el 1º de enero de 2005, debe aplicarse gradualmente en aquellos Distritos Judiciales donde se vaya implantando el sistema acusatorio y con exclusividad a los casos que se rigen por el mismo”.
“Lo contrario, que es la interpretación que se prohíja en el fallo demandado, resulta inconstitucional, porque lleva a aplicar consecuencias distintas a situaciones fácticas idénticas”.
“Las penas menores se compadecen con un sistema que consagra rebajas menores; y las penas mayores, con un sistema amplio en concesiones y negociaciones, pues sólo dentro de esa lógica se asegura la imposición de sanciones proporcionales y racionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”.
“Además, para el caso debatido, esta interpretación resulta compatible con la ya definida imposibilidad de asimilar el instituto de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 con el del allanamiento a la imputación de la Ley 906 de 2004, contenida en la decisión de la Sala mayoritaria del pasado 14 de diciembre de 2005, radicado No. 21.347, entre otras determinaciones, lo cual desecha la posibilidad de invocar la favorabilidad del último precepto a casos que no están sometidos a su imperio porque, se rei tera, no se trata de institutos asimilables”.
“Por lo tanto, en los casos de sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, no es posible invocar la aplicación de las rebajas más generosas de la Ley 906 de 2004, establecidas para delitos con penas incrementadas en virtud de la Ley 890 de 2004, incrementos que, se reitera, no operan para los casos que se rigen por el primer sistema, solución que dinamiza el principio de igualdad en la aplicación de la ley penal”.
En la citada sentencia del 14 de diciembre del 2005 (radicado 21.347), la Sala de Casación Penal expuso:
“7.1. La sentencia anticipada, según lo concluyó mayoritariamente la Sala en sentencia del 23 de agosto de 2005 , no tiene institución procesal idéntica en la ley 906 de 2004 como para contemplar la posibilidad de aplicar una rebaja eventual de ésta más favorable a casos que finalizaron o finalicen anticipadamente con fundamento en el artículo 40 de la ley 600 de 2000”.
“En ese pronunciamiento se examinó la viabilidad de deducir a un procesado que se sometió a sentencia anticipada “una rebaja hasta de la mitad de la pena” impuesta, es decir, la prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación. Y se decidió adversamente porque pese a poseer uno y otro mecanismo de terminación anticipada del proceso características comunes, no son iguales, y ello descarta la aplica ción favorable a casos de ley 600 de 2000 de las rebajas más generosas del nuevo sistema, de todas maneras establecidas respecto a delitos con penas incrementadas en virtud de la ley 890 de 2004, a través de la cual se reformó el Código Penal en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002”.
““En el novedoso sistema procesal –es como argumentó la Sala esa tesis jurisprudencial— la aceptación de cargos prevista en las citadas normas (351, 352, 356-5 y 367 de la ley 906 de 2004) constituye, por regla general, un acuerdo bilateral, no unilateral como sucedía en el pasado régimen de sentencia anticipada, entre el Fiscal y el imputado, evento en el cual se puede negociar el monto de rebaja punitiva, correspondiéndole al Juez de conocimiento dictar la sentencia teniendo como soporte dicho acuerdo, s alvo que advierta la transgresión de garantías fundamentales””.
““En otras palabras, dentro del actual sistema acusatorio, el Fiscal y el imputado están en libertad de llegar a acuerdos, los cuales ‘obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales’, evento que no ocurría con la antigua sentencia anticipada, habida cuenta que no se permitía ningún tipo de negociación y al Juez le correspondía determinar la pena conforme al acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado””.
““En síntesis, el allanamiento a los cargos, conlleva a un acuerdo sobre el monto de la rebaja de pena, que surge de una negociación entre las partes, siendo del resorte del Juez de conocimiento aprobarla en el momento procesal correspondiente, a menos que, como se ha dicho, se desconozcan garantías fundamentales””.
““Planteada así la problemática, surge evidente que la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama la Procuraduría Delega da, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la ‘coexistencia’ de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre””.
“7.2. En esta oportunidad, en la que corresponde definir si es aplicable a un caso de sentencia anticipada solicitada en el juzgamiento una rebaja de la ley 906 de 2004 que le resulte más beneficiosa al procesado que la octava parte contemplada en el artículo 40 de la ley 600 de 2000 –porción en la que efectivamente se le disminuyó la pena a...—, la solución es la del precedente jurisprudencial anotado, sin perjuicio de que la Sala, con la orientación de afianzar aún más esa posición, complemente su tesis c on las siguientes precisiones:”
“7.2.1. Uno de los propósitos planteados desde la iniciativa de reforma constitucional que se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 2002, fue la creación de un sistema procesal penal de partes y no hay duda que se logró si se tiene en cuenta que es la estructura a la que de manera preponderante responde el finalmente modelado a través de la ley 906 de 2004, en el cual tienen operatividad los principios de consenso –propio del sistema acusatorio anglosajón— y de oportunidad”.
“7.2.2. El primero se encuentra desarrollado a partir del artículo 348 de esa ley, disposición en la que se establece que la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos –o acuerdos pues no existe ninguna diferencia entre las expresiones como lo acredita el hecho de que el legislador se refiera a una y otra indistintamente— que impliquen la terminación del proceso”.
“Se precisa en el precepto, además, que al celebrar los acuerdos el Fiscal debe observar las directivas de la Fiscalía y las pautas trazadas como política criminal “a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”, lo cual traduce que el funcionario no está obligado en todos los casos a llevarlos a cabo y menos a cualquier precio, sino que debe encontrarse preparado para ganar el proceso en el juicio”.
“7.2.3. Las finalidades de las negociaciones y acuerdos entre Fiscalía e imputado o procesado, declaradas por el legislador en la norma citada, son:”
· “Humanizar la actuación procesal y la pena.
· Obtener pronta y cumplida justicia.
· Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito.
· Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto. Y,
· Lograr la participación del imputado en la definición de su caso”.
“En particular ésta última, originada en el principio democrático de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan contenido en el artículo 2º de la Constitución Política, se vincula con la idea de una justicia en la que sin desconocerse los derechos de la víctima y el interés de la Fiscalía por lograr cierta respuesta sancionatoria en un caso concreto, el procesado siempre cuenta con la opción de anticipar la sentencia a cambio de una rebaja en la pena, así la Fiscalía se niegue a c onversar con él para negociar sobre hechos a imputar y consecuencias”.
“Lo puede hacer a través de la figura de la aceptación de cargos, presente a lo largo del trámite procesal con diferente impacto en la pena a imponer según el instante del allanamiento, debiéndose eso sí acordar con la Fiscalía la porción de la rebaja punitiva en todos aquellos casos en los que la misma sea flexible y no automática”.
“7.2.4. El establecimiento de disminuciones movibles en sistemas de justicia criminal consensuada o paccionada, como la denominan algunos, hacen de la admisión de cargos un derecho relativo del procesado pues aunque es absoluto el de declararse culpable de ellos y renunciar al juicio, puede pasar que su aspiración de rebaja punitiva (al máximo posible, por ejemplo), no se vea satisfecha porque el Fiscal, en virtud de consideraciones vinculadas a fijarla, que no corresponden a los criterios para dosificar la pena, esté en desacuerdo con pactarla y ofrezca, en cambio, un descuento menor”.
“Es una eventualidad que puede ocurrir y, en tales casos, con fundamento en que el allanamiento a cargos es un derecho del implicado, no se le puede imponer al Fiscal acceder a una pretensión que en el caso concreto desborda las directrices de la institución en materia de negociaciones y acuerdos, las pautas de política criminal, o simplemente el equilibrio entre el ahorro de esfuerzo jurisdiccional en el caso concreto y/o la contribución del imputado a resolverlo –incluyendo en la noción de “resolución del caso”, la reparación efectiva a la víctima— y la cantidad de rebaja punitiva”.
“Si, por ejemplo, se esperó hasta el último momento para aceptar los cargos y siempre se mostró reticente a colaborar, su decisión de sometimiento podría leerse simplemente como la última oportunidad para obtener una rebaja significativa de pena sin haber suministrado nada a cambio distinto a disponer de su derecho de allanarse o no a unas imputaciones frente a las cuales sabe que no tiene gran posibilidad de éxito si va a juicio. En tal escenario es muy posible que el ofrecimiento del Fiscal sobre la rebaj a sea el menor previsto en la ley o cercano a él y si al imputado no le interesa y el funcionario no está dispuesto a pactar uno mayor, pues simplemente no hay acuerdo y las dos partes correrán con el albur de seguir adelante con el trámite procesal”.
“7.2.5. La aceptación de cargos en el modelo procesal de la ley 906 de 2004 implica, entonces, una negociación entre las partes para convenir la rebaja de pena y eso la convierte en uno de los tipos de acuerdos que se pueden lograr entre Fiscalía y procesado o imputado, en los dos momentos siguientes:”
“a) Desde la formulación de imputación y hasta antes de presentarse la acusación, con disminución punitiva de “hasta la mitad de la pena imponible”, sin que pueda ser inferior a la tercera parte si se tiene en cuenta que la siguiente rebaja punitiva en el trámite procesal por aceptar cargos está prevista en “hasta la tercera parte de la pena a imponer” (art. 356-5)”.
“Según el artículo 288-3 de la ley es en esa primera diligencia donde el Fiscal ilustra al imputado sobre la posibilidad de allanarse a la imputación y debido a que la aceptación y el convenio de rebaja punitiva se convierten en el contenido del escrito de acusación, como se deduce del artículo 351 ibídem, es manifiesto que aceptar “los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación” –como dice la norma—, desde ésta diligencia y hasta antes de que la acusación sea presentada, comporta u na rebaja de pena de entre la tercera parte y la mitad de la pena imponible, extremos dentro de los cuales debe efectuarse la negociación entre las partes y, de acordarse la disminución punitiva, la misma integrará junto con la aceptación de los cargos el escrito de acusación”.
“b) En la audiencia preparatoria, con rebaja de “hasta la tercera parte de la pena a imponer” (art. 356-5), sin que pueda ser inferior a la sexta parte si se tiene en cuenta que declararse culpable al comienzo del juicio oral otorga una rebaja de la sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados (art. 367, inciso 2º), disminución ésta que por su carácter de fija opera automáticamente y no requiere de ningún convenio interpartes”.
“En este caso, si previamente Fiscalía y procesado no han acordado la reducción punitiva, el Juez del conocimiento ordenará un receso para que lo hagan y, si lo convienen y es voluntario y no excede los límites mínimo y máximo señalado, se convocará para dictar la sentencia”.
“7.2.6. Es evidente, pues, que las aceptaciones de cargos que tienen lugar en el procedimiento penal de 2004 y que se comparan a la sentencia anticipada del procedimiento penal de 2000, guardan diferencias fundamentales que impiden la posibilidad de aplicar por favorabilidad las rebajas más generosas del primero a casos que se tramitan o tramitaron por el segundo, simple y llanamente porque se trata de mecanismos distintos de terminación anticipada del proceso”.
“En el modelo de la ley 600 de 2000 el procesado se allana a los cargos en el sumario o en el juicio y sobreviene una rebaja punitiva automática, sin importar que lo haya hecho el primer día a partir del cual contó con la oportunidad o el último, como tampoco su actitud indemnizatoria, la existencia de otros procesos en su contra, el estado o condiciones de la persona ofendida con el delito o alguna otra parecida; en el nuevo modelo de justicia penal consensual de la ley 906 de 2004, por el contrario, Fisca l y procesado acuerdan la rebaja, que por eso se estableció flexible, resultando la misma dependiente de consideraciones como el ahorro de proceso, la contribución del procesado en la solución del caso, su disposición a reparar efectivamente a la víctima y otras similares que en momento alguno se pueden confundir con los criterios legales para fijar la pena, sin pasar por alto obviamente las directivas adoptadas por la Fiscalía en materia de acuerdos o preacuerdos y las pautas de política criminal eventualm ente existentes, circunstancias todas respecto de las cuales quien cuenta con información para el discernimiento respectivo es el Fiscal y no el Juez”.
“7.2.7. Ahora bien: la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación”.
“Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, d e impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible”.
“La noción de pronta y cumplida justicia, entonces, debe entenderse en la nueva sistemática de manera integral, es decir, no sólo en la perspectiva de lograr una sentencia condenatoria rápidamente a cambio de una ventaja punitiva para el procesado –que es lo que pasa en la sentencia anticipada—, sino además en la necesidad de restablecer el equilibrio quebrantado con el delito, que es lo que finalmente soluciona el conflicto al verse la víctima compensada por la pérdida sufrida”.
“7.2.8. Ratifica la Corte, entonces, la conclusión de que la sentencia anticipada de la ley 600 de 2000 y la aceptación de cargos de la ley 906 de 2004 no son lo mismo y, en consecuencia, no es viable aplicar por favorabilidad ninguna rebaja de ésta última en el evento examinado”.

INCREMENTO DE PENAS DE LA LEY 890 DE 2004

Tutela 24021 de Febrero 7/06 C.S.J.
EL INCREMENTO DE PENAS SOLO OPERA CON EL SISTEMA ACUSATORIO
"Consideraciones de sala
En atención a que la petición de amparo se orienta a conseguir la remoción de la cosa juzgada de la cual se encuentra investido el fallo condenatorio proferido en contra del actor, necesario resulta precisar que como mediante la Sentencia C-534 del 1° de octubre de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, ello torna improcedente dirigir la acción de tutela contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un trámite judicial, e n atención a que por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez constitucional a fin de derruir la res iudicata que aquellas adquieren, dado que tal pretensión desnaturaliza su esencia y socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los funcionarios judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Pese a ello, tal postulado general, pero relativo, puede ser exceptuado siempre que se trate de determinaciones que por comportar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria, caprichosa o negligente de los funcionarios judiciales, constituyan reales vías de hecho que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del accionante, frente a las cuales carezca de otro medio judicial de amparo idóneo y eficaz, porque en tales circunstancias la protección constitucional resulta imprescindible para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte debe ser esencialmente transitoria.
Previo a dilucidar si en este asunto se configura una vía de hecho que determine la prosperidad de la solicitud de amparo presentada por el actor, es oportuno verificar si frente al denunciado quebranto de derechos fundamentales, William Cañas Cruz cuenta con otro medio de defensa judicial.
Así pues, no hay duda que si bien el procesado impugnó el fallo de primera instancia, el Tribunal Superior de San Gil lo confirmó mediante sentencia que no fue impugnada a través del recurso de casación; no obstante, estima la Sala que dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible se ha violado el derecho fundamental a la legalidad de la pena del actor, como a continuación se establece, resulta imperativo acometer el estudio de la demanda de a mparo, según criterio adoptado por la Sala frente a situaciones similares(1).
Adicional a lo anterior se observa que el actor no pretende derruir los efectos del fallo de condena proferido en su contra, sino que frente al grave quebranto de sus derechos fundamentales, con implicaciones en la privación de su libertad, demanda que se establezca y dosifique la pena de conformidad con los preceptos legales que rigen sobre el particular, manteniendo proporcionalmente los criterios con base en los cuales fue tasada en la sentencia condenatoria.
En el fallo de primera instancia se dosificó la pena por el delito de tráfico de estupefacientes, teniendo en cuenta para ello la pena dispuesta en la Ley 890 de 2004 para tal conducta punible y se dosificó en ciento veintiocho (128) meses de prisión.
Al anterior quantum se descontó una tercera parte en atención a que el procesado se acogió a sentencia anticipada después de ser definida su situación jurídica con medida de aseguramiento.
Similares operaciones se adelantaron respecto de la individualización de la pena de multa, la cual quedó tasada en el fallo de primera instancia en setecientos setenta y cuatro (774) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El Tribunal Superior de San Gil confirmó íntegramente el fallo de primer grado.
Ahora bien, dado que la temática en discusión se circunscribe a la aplicación de la Ley 890 de 2004 en un distrito judicial en el cual, para cuando se adoptaron las decisiones tanto de primera, como de segunda instancia, aún no se había implementado el sistema acusatorio, oportuno resulta verificar que en el trámite previo a la aprobación y sanción de la referida ley se dijo que:
i) “Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos , en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas …”(2) (negrillas fuera de texto).
ii) “La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la L. 599/2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal , que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”(3) (negrillas fuera de texto).
iii) “El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal (L. 906/2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal ”(4) (negrillas fuera de texto).
iv) “Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta en marcha del sistema acusatorio , solicitamos a la plenaria de la Cámara de Representantes dar segundo debate al Proyecto de Ley 251 de 2004 Cámara, 01 de 2003 Senado”(5) (negrillas fuera de texto).
v) “El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal , que se convertirá en ley de la República y que fue expedido por esta corporación”(6) (negrillas fuera de texto).
vi) “Lo que hay que modificar son algunos artículos del código, en razón a que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociación , porque de lo contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda hacer el fiscal”(7).
Como viene de verse, es evidente que por voluntad del legislador, el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se encuentra atado exclusivamente a la implementación del sistema acusatorio (L. 906/2004), de donde puede concluirse que en aquellos distritos judiciales en los cuales aún no se ha implementado el referido sistema procesal, no tiene aplicación el aumento de penas y, por tanto, rigen los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000.
Siendo ello así, como en efecto lo es, advierte la Sala que en el caso de estudio los falladores incurrieron en una vía de hecho, al aplicar al accionante William Calas Cruz el incremento de pena establecido en la Ley 890 de 2004, cuando en verdad, tal como lo señala, fue procesado de conformidad con los ritos establecidos en la Ley 600 de 2000, dado que en el distrito judicial donde cursó la actuación en su contra aún no se había implementado el sistema acusatorio.
Así las cosas, se impone brindar la protección solicitada, en el sentido de tutelar los derechos fundamentales al debido proceso (legalidad de la pena) del actor y, en consecuencia, ordenar al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a individualizar la pena de prisión impuesta al actor, de conformidad con los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000 para el delito por el cual fue condenado.
Habida cuenta que la vulneración del derecho constitucional fundamental cuyo amparo se ordena tuvo ocurrencia exclusivamente en punto de la dosificación de la pena en el fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre variación alguna.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y LA LEY 733/02

Sentencia 24052 de Abril 24/06
VIGENCIA DEL ARTICULO 11 DE LA LEY 733 DE 2002
"Consideraciones
La Sala se ocupará del estudio de los temas debatidos en la audiencia de sustentación, excepto el relativo a la finalidad terrorista que según la demanda se exige en los delitos a que se refiere el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, análisis que no será necesario realizar dada la derogatoria tácita del precepto que, como se verá, se ha producido en virtud de la expedición de las leyes 890 y 906 de 2004. Se examinará así mismo lo atinente a la dosificación punitiva, atendiendo los argumentos que sobre el par ticular presentó el procurador delegado.
I. Vigencia del artículo 11 de la Ley 733 de 2002
El artículo 11 de la Ley 733 de 2002, dictada al amparo de los códigos Penal y de Procedimiento Penal de 2000, estableció una serie de prohibiciones para los procesados por delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo y extorsión, quienes no pueden disfrutar de rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional, prisión domiciliaria, ni ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, excepto los beneficio s por colaboración previstos en el estatuto procesal.
De esta manera, se modificaron parcialmente los artículos 38, 63 y 64 del Código Penal y 40, 283, 357 parágrafo, 480, 481 y 494 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de entender incluida la prohibición en cada uno de sus textos.
La posterior expedición de las leyes 890 y 906 de 2004, reformatoria del Código Penal la primera y abrogatoria del Código de Procedimiento Penal la segunda para juzgar las conductas cometidas después del 1° de enero del 2005, introdujo algunos cambios en las normas de exclusión o suprimió algunas instituciones y adoptó otras, lo que obliga a estudiar la vigencia de cada una de las prohibiciones contenidas, en la reseñada Ley 733 frente a los nuevos estatutos y, particularmente, al sistema procesal adoptado a partir del Acto Legislativo 03 del 2002, desarrollado por las ya citadas leyes de 2004.
No se trata, como lo dijo la Corte en la sentencia del 25 de agosto de 2005, Radicado 21.954, de un simple cambio de código sino de una trascendental variación del sistema,
“[d]iseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverán los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.
Así las cosas, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera “anormal”, es decir, a través de la “terminación anticipada”, procurándose que esta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones, pues no de otra manera se explicaría la razón por la cual se incluyeron los pre acuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administración de justicia dentro del marco propio de celeridad y economía”.
Estas negociaciones entre fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, ‘a los hechos imputados y sus consecuencias’, preacuerdos que “obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
Que la negociación pueda extenderse a ‘las consecuencias’ de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que ‘también’ se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima, sólo que en este caso ésta podrá rehusar los preacuerdos y “acudir a las vías judiciales pertinentes” según lo prevé el inciso final del artículo en mención.
La radical transformación del sistema procesal introdujo obviamente sustanciales cambios en todo el ordenamiento penal, porque también la interpretación de las normas que no han tenido variación en sí mismas tendrá que hacerse considerando el conjunto dentro del que se hallan insertas, como lo enseña el artículo 30 del Código Civil, al disponer que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
Lo dicho implica que para examinar la vigencia de las prohibiciones consagradas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, puede optarse por una de estas vías: i) confrontar las modificaciones concretas que ha sufrido el instituto correspondiente, en razón de normas posteriores o, ii) gracias a una labor hermenéutica que aprecie en su integridad el sistema penal, verificar si la prohibición respecto de una determinada figura puede entenderse insubsistente.
La primera tarea ya fue abordada por la Corte a propósito de la libertad condicional y de la redención de pena por trabajo o estudio (sents. de tutela de Dic. 7/2005, Rad. 23.322, y de Feb. 7/2006, Rad. 24.136), para concluir que en esos aspectos el artículo 11 había sido derogado tácitamente.
Se dijo en la última de las mencionadas providencias que:
“[c]on posterioridad a esa norma se expidieron las leyes 890 y 906 de 2004, en las que se incluyeron disposiciones que aluden a los mismos institutos mencionados en el citado artículo 11 pero sin establecer las prohibiciones que en él se señalan, lo cual implica su tácita derogatoria, como ya lo había dicho la Corte en la sentencia de tutela del 7 de diciembre de 2005, Radicado 23.322, si bien referido únicamente a la libertad condicional”.
Así se expresó la Sala:
“En efecto, una norma de carácter general como el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, por virtud del artículo 11 de la Ley 733 de 2002 vio limitados sus alcances, en el sentido que a partir de la vigencia de esta última disposición hacia delante, los condenados por la comisión de los delitos de extorsión, no tendrían derecho a la libertad condicional , así cumplieran las tres quintas partes de la pena y muy a pesar de que su conducta en el establecimiento carcelario fuese ejemplar como consecuencia de las bondades relativas de la prevención especial y la resocialización.
De esta manera, es evidente que los artículos 64 de la Ley 599 de 2000 y 11 de la Ley 733 de 2002, conforman en materia de libertad condicional la proposición jurídica completa. En efecto, las dos disposiciones regulaban de manera integral la materia y por tanto, al disponer el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que la libertad condicional procede para todos los delitos, derogó en conjunto las disposiciones anteriores.
Ello significa que a partir de la expedición de la Ley 890 de 2004, vigente a partir del 1º de enero de 2005, los requisitos, para aquellos condenados que antes estaban excluidos de la posibilidad de acceder a la libertad condicional por la naturaleza del delito que ejecutaron, ahora la tienen, siempre que se cumplan y se superen las exigencias normativamente previstas, esto es, la valoración acerca de la gravedad de la conducta, el cumplimiento de la dos terceras partes de la pena y que su conducta en el e stablecimiento carcelario permita deducir que no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena.
Además, haciendo énfasis en principios de justicia restaurativa, deberá acreditarse la reparación a la víctima y de otra el pago total de la multa.
La redacción de las normas en conflicto, de otra parte, permite aseverar fundadamente que fue voluntad del legislador no excluir de la posibilidad de la libertad condicional a los condenados por el delito de extorsión. En efecto, en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, expresamente se le otorgó al juez la potestad de analizar la gravedad de la conducta, que es un presupuesto que no lo consideraba el original artículo 64 de la Ley 599 de 2000 y que le permitirá al juez en el ámbito de su autonomía ponderar la tensión entre la gravedad del injusto y los derechos del convicto para establecer la necesidad de cumplir los fines de la pena en el marco de la prevención especial y de la resocialización, como fines de la pena (L. 599/2000, art. 4º).
En otras palabras, lo dicho significa que la gravedad de la conducta no puede analizarse a partir de una interpretación simplemente histórica de las disposiciones normativas, sino desde la óptica de un lenguaje relacional en el cual se ponderen los derechos del convicto (la libertad) y la necesidad de justicia (la restricción a la libertad), para lo cual se deberá tener en cuenta la modalidad de la conducta, la entidad del injusto, la ponderación del aporte y la afectación concreta al bien jurídico en el ca so concreto, entre otros aspectos.
Se requiere, además, haber cumplido las dos terceras partes de la pena —no las tres quintas como lo exigía e! original artículo 64 de la Ley 599 de 2000—, reparar los agravios a las víctimas y pagar la multa impuesta en el fallo, entre otras exigencias que no se consideraban en la legislación precedente, en el marco por supuesto de las concretas posibilidades para hacerlo en cada caso concreto.
Quinto: Como se acaba de destacar, el artículo 5º de la Ley 890 de 2004 derogó tácitamente el 64 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002, en lo que tiene que ver con los presupuestos relacionados con la libertad condicional (otras prohibiciones como la de acceder a la sentencia anticipada deben examinarse en concreto y respetando el instituto específico de que se trata), de manera que por virtud del principio de favorabilidad es aplicable el artículo 5º de la primera ley, en tanto genera ma yores posibilidades de acceder a la libertad condicional, las cuales no se pueden rehusar con argumentos de competencia, que en nada inciden tratándose de una reforma eminentemente sustancial”.
Similares reflexiones e idéntica conclusión cabe hacer respecto de la prohibición de conceder beneficios incluida en el mismo artículo 11, particularmente el de redención de pena por trabajo o estudio, pues el artículo 472 de la Ley 906 no reprodujo ninguna excepción relacionada con la clase de delito cometido, sino que de manera general dijo en su inciso 3°:
“La reducción de las penas por trabajo y estudio, al igual que cualquier otra rebaja de pena que establezca la ley, se tendrá en cuenta como parte cumplida de la pena impuesta o que pudiere imponerse”.
Es claro que si la voluntad legislativa hubiese sido la de mantener la prohibición, la habría incluido en el texto de este inciso o en cualquiera otra norma del nuevo estatuto procesal, de manera que no hacerlo equivale a derogarla tácitamente.
La Sala estima conveniente destacar ahora esta última tesis que apunta a la necesidad de una afirmación legislativa inequívoca respecto de las prohibiciones del artículo 11, para precisar justamente que esa exigencia, mencionada en la sentencia de tutela transcrita, es la consecuencia obvia de la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento con la adopción de la institución de los preacuerdos, acuerdos y negociaciones.
Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquellas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría(1), no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 de 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adopt adas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca —se insiste— la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones.
Por lo tanto, si la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena pueden ser materia de convenio entre fiscalía e imputado y ese preacuerdo obliga al juez a menos que desconozca garantías fundamentales, que la nueva ley no hubiera establecido ninguna cortapisa implica que la prohibición para concederlas respecto de determinados delitos ha desaparecido.
Lo dicho cobra más fuerza frente al subrogado, si se advierte que la institución fue regulada en los artículos 474 y 475 de la Ley 906 de 2004 y no se reprodujo cláusula de exclusión de la Ley 733 de 2002.
Con relación a la rebaja de pena por sentencia anticipada y por confesión, dado que la primera no guarda identidad con los acuerdos previstos en el nuevo estatuto procesal —como lo concluyó la Corte en las sentencias del 23 de agosto y 14 de diciembre del 2005, radicados 21.954 y 21.347—, y la segunda no fue reproducida en el nuevo estatuto ni a la “aceptación por el imputado” a que alude el artículo 283 se le apareja ninguna consecuencia favorable para este, debe concluirse que las prohibiciones comentadas han quedado insubsistentes.
En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1° de enero de 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 de 2004, por las siguientes razones:
1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal.
2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la expedición de las leyes 890 y 906 de 2004, en las que se regulan o se hace referencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito cometido.
3. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las negociaciones que realicen fiscalía e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente.
II. La prohibición de reforma en peor
Si uno de los pilares en los que descansa la prohibición de reforma peyorativa es el principio que se expresa en la fórmula tantum devolutum quantum appelatum (2), que impone como obligatoria la sustentación del recurso de apelación al punto que no hacerlo implica forzosamente que la impugnación se declare desierta, es claro que el superior no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia de discusión.
Y como el recurso no se limita a solicitar una determinada decisión sino que debe indicar las razones por las que la petición ha de ser atendida, a esos dos aspectos se debe reducir el pronunciamiento del ad quem porque de lo contrario excedería la competencia que deriva de la inconformidad del recurrente, circunscrita al contenido del reclamo.
Estos parámetros, aceptados sin discusión en la teoría del proceso y con mayor arraigo en un sistema que pretende ser de partes, fueron desconocidos en esta actuación por el Tribunal Superior de Bogotá que, convocado por el fiscal a imponer una pena mayor de la que dedujo el juez y a revocar la suspensión de la ejecución de la pena porque el incremento punitivo excluiría objetivamente el subrogado, excedió su competencia para atender la segunda petición pero no por la razón aducida por el impugnante, sino p or otra que hasta entonces no había sido expuesta por ninguno de los intervinientes ni por el a quo , sorprendiendo inclusive al propio recurrente: la prohibición consagrada en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002.
De lo dicho en los dos ordinales anteriores se concluye que la suspensión condicional de la ejecución de la pena no podía ser revocada por el tribunal, bien porque el mencionado artículo 11 ha perdido vigencia, ya porque el ad quem carecía de competencia para pronunciarse sobre un tema que no era objeto de debate.
Por este motivo, se casará la sentencia impugnada y, en su lugar, se confirmará por este aspecto el fallo de primera instancia.

DETENCION PREVENTIVA Y REGIMEN DE LIBERTAD

Auto 24152 de Octubre 20/06
ANTINOMIAS EN LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO
"LA CORTE CONSIDERA

1.- Solamente, atendiendo las previsiones normativas señaladas en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), se ocupará y pronunciará la Sala de la puntual queja del recurrente, esto es, sobre la negativa del Tribunal Superior de Cali de revocar la medida de aseguramiento impuesta a JORGE ENRIQUE CHAMORRO MOLINEROS por el delito de cohecho impropio. Además, nótese que los demás procesados en esta actuación penal, si bien es cierto que algunos de ellos personalmente y a través de sus apoderados interpusieron recurso de apelación, se declararon desiertas las demás censuras por dicha colegiatura.

2.- Dicho lo anterior, la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali en el ordinal segundo de la decisión de fecha 10 de junio de 2005, objeto de censura, atendiendo el reclamo del censor, será revocada por las siguientes razones:

2.1.- Tanto la exégesis como la sistemática son válidos métodos de interpretación de la ley. El primero permite desentrañar la voluntad del legislador en la definición semántica de las palabras o la confección gramatical y lógica de la norma, entre otros parámetros; por su parte, en la segunda, el intérprete se vale del derecho como un todo coherente, relacionado e integrado, que le hace entender la voluntad sistémica del legislador.

En estas condiciones, no puede afirmarse que el juez el juez al momento de aplicar la ley se equivoque por el hecho que escoja uno u otro método, sino porque su labor de interpretación jurídica se vea acompañada de una completa justificación y motivación de su postura o criterio sobre bases serias y lógicas de racionalidad, coherencia y justa ponderación en la esperada necesidad de que se encuentre el verdadero sentido de la ley.

Es por ello que el método de interpretación que más razones brinde, más coherencia de postulados se encuentre, más lógica y razonable sea su conclusión, bien puede escogerse como parámetro de interpretación y solución al enfrentamiento normativo.

2.2.- En el caso concreto, dos son las normas que han suscitado la problemática que amerita el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, dando por sentado que no hay réplica alguna en torno a la viabilidad de aplicación de la norma más favorable, a propósito de la expedición y vigencia progresiva de la Ley 906 de 2004, tal como esta Corporación lo ha venido haciendo.

Tales disposiciones son las siguientes:

“Artículo 313. Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

...

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

...”

Y, de otra parte:

“Artículo 315. Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas.”


Para lograr una debida labor de interpretación en el puntual aspecto que trata la decisión del Tribunal Superior de Cali y al que se circunscribe el reclamo del recurrente, debe partirse de la identificación del problema normativo frente al cual ha de tomar postura esta Sala de Casación Penal.

Dicho problema no es otro que resolver el interrogante acerca de la antinomia o contradicción que existe entre los artículos 313-2 y 315, pues si se refiere a la primera norma, es claro, sin discusión alguna, acudiendo a su propio tenor literal, es decir, a la exégesis, que cuando el delito tenga una pena que sea o exceda de 4 años en su mínimo, procede la detención preventiva, eso sí, satisfechos otros requisitos, y cuando miramos el artículo 315, la norma refiere a que si la pena mínima no excede de 4 años, satisfechos otros requisitos, procede una medida de aseguramiento no privativa de la libertad.

Esta situación, bajo la lupa de la exégesis normativa, no arroja a otra conclusión, en aplicación de simple lógica y racionalidad en el entendimiento de la disposición, que el límite de 4 años ó 48 meses, se encuentra evidentemente inmerso en las dos disposiciones, lo que genera un contrasentido.

En efecto, un meridiano entendimiento lógico lleva a concluir que 4 años está incluido cuando el legislador dice que por ese monto o uno superior procede la detención preventiva (sea o exceda) y, al mismo tiempo, cuando dice que la medida de aseguramiento no privativa de la libertad procede para delitos que su pena mínima no exceda de 4 años, pues si exceder es propasarse, superar, pasar de algo, ir mas allá
[1], no exceder es lo contrario, no propasarse, no superar o no pasar de 4 años. Para concretar, exceder es sencillamente 4 años y 1 día y no exceder es 4 años.

En otras palabras, al mismo tiempo el legislador sostiene que la privación de libertad procede para la pena de 4 años y que para esa misma pena es procedente una medida restrictiva de la libertad personal.

Entonces, hasta aquí el problema no se puede solucionar a través de la exégesis normativa, pues las disposiciones son claras y explícitas en su propio contenido. La discusión surge es al momento de entrelazar las citadas normas, pues el lapso de 4 años queda cobijado en ambas disposiciones, razón por la cual debe acudirse a la integración normativa que entra a solucionar esta evidente violación al principio de no contradicción, como quiera que una proposición lógica no puede señalar que para un mismo evento se es restrictivo frente a la libertad personal y, seguidamente, para idéntico parámetro, se pueda ser permisivo en la concesión de medidas que si bien restrictivas de la libertad, como las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, no comportan semejante afrenta y lesión objetiva al derecho a la libertad como la detención preventiva. O sea, no se puede ser y no ser al mismo tiempo.

Así las cosas, el método de interpretación sistemática surge como propuesta de solución para concretar e identificar el sentido y orientación que el legislador pretendió darle a las normas que atañen a un determinado instituto de hondas connotaciones como lo es la privación de la libertad personal en el procedimiento penal, lo que observa la Sala como una lamentable imprecisión legislativa producto quizá de una confusión en el uso de variados giros gramaticales, generando la necesidad de que sea el intérprete el que proceda a integrar el derecho bajo las propias orientaciones constitucionales y legales que como normas o principios rectores señala la ley.

Para solucionar tal situación, quiere relievar la Sala precisamente la consagración novísima de una norma en la Ley 906 de 2004, que surge como presupuesto de interpretación legal y que con base en su propio titulo de “disposición común” a las normas relativas al “RÉGIMEN DE LA LIBERTAD Y SU RESTRICCIÓN”, señalado en el Título IV, propician su utilización como punto de partida para arrojar claridad en torno a la problemática aquí propuesta.

Tal disposición no es otra que el artículo 295, que a pesar de no encontrarse en el título preliminar del nuevo Código de Procedimiento Penal que señala los “PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTÍAS PROCESALES”, bien puede ser considerado como tal, pues reza:

“TÍTULO IV
RÉGIMEN DE LA LIBERTAD Y SU RESTRICCIÓN

CAPÍTULO I
Disposiciones Comunes


Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.”


Esta norma entrega herramientas de suma importancia para concluir que, por ejemplo, situaciones en las que se llegue a la conclusión motivada, justificada y, especialmente, razonable acerca de que pasajes legales puedan ser oscuros o contradictorios, es necesario que se interpreten de manera restrictiva, resaltando la excepcionalidad con que debe ser vista la permisión constitucional y legal de autorizar la privación y la restricción a la libertad personal.

Norma evidentemente que se edifica como garantía en la labor interpretativa del operador judicial, y que en este caso se acude a ella en protección del principio general consagrado en el artículo 28 de la Carta Política, como quiera que la regla general es la libertad personal y no la privación o restricción a la misma, que es la excepción.

3.- Corolario de lo anterior, debe interpretarse que en la interrelación de los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, cuando ambas disposiciones coinciden en el límite punitivo de 4 años, debe entenderse que prevalece lo normado en la segunda de las disposiciones, como quiera que comporta una menor limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, pues permite que se imponga medida de aseguramiento no privativa de libertad a una pena cuyo mínimo es de 4 años.

En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la detención preventiva, en el evento del artículo 313-2, sólo procede, entonces, para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión.

4.- Dicho lo anterior, procederá la Sala a pronunciarse con relación a este caso concreto, como quiera que en la actualidad pesa contra el doctor JORGE ENRIQUE CHAMORRO MOLINEROS medida de aseguramiento de detención preventiva, aunque goza de la libertad provisional por vencimiento de términos, determinando así la verdadera y real situación benéfica que comporta la aplicación en ese particular aspecto de la Ley 906 de 2004.

De la evaluación de los criterios que se han señalado, se llega a la conclusión que lo procedente es acudir al artículo 315 de la Ley 906 de 2004 cuando permite que se imponga medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sin embargo, en este caso, no es posible imponer alguna de las figuras señaladas en el literal B del artículo 307 de la misma obra, como quiera que ninguna de ellas existía para el momento de la comisión del supuesto hecho delictivo por el que se acusó a CHAMORRO MOLINEROS.

Razones éstas por las que procederá la Sala a revocar la decisión del Tribunal Superior de Cali a través de la cual se negó la revocatoria de la detención preventiva y en su lugar se revocará dicha medida que en su momento impuso el Tribunal Superior de Cali, para lo cual, conforme al inciso primero de que trata el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 deberá suscribir una diligencia de compromiso en la que se obligue a presentarse ante la autoridad judicial competente cuando así sea requerido.
[1] Según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. Vigésima Primera Edición.

SENTENCIA ANTICIPADA.ACUERDOS Y PREACUERDOS

Sentencia 24531 de Mayo 4/06
"CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Corte en su momento convocó a los sujetos procesales para que en la audiencia de sustentación se pronunciaran sobre la incidencia en la estructura del proceso de la falta del acuerdo a que se refiere el artículo 351, inciso 1º del Código de Procedimiento Penal, ante la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación.
Como quiera que de llegarse a determinar que tal omisión reporta grave infracción al debido proceso o a las garantías del justiciable, el efecto podría ser el de invalidar la actuación y retrotraerla al momento en que se concretó la anomalía, la Corte abordará con prelación tal aspecto, en el entendido que los cargos formulados en la demanda dan por supuesta la validez del trámite.
2. Con el fin de verificar si se respetaron el debido proceso y las garantías debidas a los sujetos procesales, en particular al imputado, desde una perspectiva de análisis sistémico entre todos los preceptos con incidencia en el instituto de los acuerdos o preacuerdos es preciso entrar a dilucidar, entonces, si la aceptación de cargos establecidos en la audiencia de formulación de imputación determina de modo ineludible que entre la fiscalía y el imputado se deba celebrar un acuerdo y, si eso es así, qué puede ser objeto de transacción, sobre qué bases el juez de conocimiento ha de entrar a proferir sentencia y si éste tiene la discrecionalidad de fijar la proporción de rebaja correspondiente a la aceptación de la imputación en ese escenario.
2.1. Con la progresiva implementación del sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por la Ley 906 de 2004, que desarrolla el Acto Legislativo n.° 03 de 2002, Colombia se adscribió a un modelo procesal de corte acusatorio, caracterizado por establecer un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas.
Estos rasgos, que a la vez son concebidos como derechos del imputado –los que despliega en términos de igualdad respecto del órgano de persecución penal (artículo 8º C. de P. P.)-, cobran su verdadera dinámica desde el momento mismo en que la fiscalía presenta el escrito de acusación (artículo 250, inciso 8º de la Constitución, modificado por el 2º del Acto Legislativo 03 de 2002), en la medida que tal acto tiene la finalidad de dar inicio al juicio y determina que el juez de conocimiento convoque a la audiencia de formulación de acusación (artículos 336 y 338, Ley 906).
A partir de ese momento se traba la litis de forma adversarial, ya que en un plano de igualdad de medios y oportunidades tanto el órgano de persecución penal como la defensa buscan que un tercero imparcial, el juez, defina el caso. Se conforma de tal manera una justicia heterocompositiva.
Aunque de la mencionada enmienda constitucional no se deriva en forma directa la posibilidad de introducir mecanismos de justicia autocompositiva o consensual en la solución del conflicto, es claro que la misma se desprende de uno de los fines esenciales que al Estado le asigna el artículo 2º de la Carta Política: facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan.
De allí que en la Ley 906 se hayan consagrado diferentes modos consensuales entre la fiscalía y el imputado o procesado que buscan anticipar la terminación del proceso y que los denomina indistintamente preacuerdos o acuerdos.
En la paulatina doctrina elaborada por la Corte alrededor de esa temática, empezó a reconocerse que el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de la imputación es una modalidad de acuerdo, al señalar que
“…expedida la Ley 906 de 2004, normatividad que no sólo comportó la simple promulgación de un nuevo Código de Procedimiento Penal, sino un cambio radical del sistema de procesamiento en materia penal, según la reforma constitucional que al respecto se llevó a cabo a través del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la inclusión de trascendentales principios e institutos para su cabal funcionamiento que, dicho sea de paso, difieren notoriamente del anterior sistema, contempló la figura del allanamiento o aceptación de cargos, instituto que se encuentra reglado en el Título de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”, título que no era contemplado en las anteriores codificaciones.
“Dentro de ese orden de ideas y consecuente con la filosofía de la nueva legislación, es necesario precisar que el actual sistema se encuentra edificado sobre varios principios fundamentales, dentro de los cuales se encuentra el de celeridad y eficacia de la administración de justicia, postulados que necesariamente llevan a la búsqueda de una actuación que implique el menor desgaste de la justicia sin desconocer lo valores superiores de justicia, equidad y efectividad del derecho material y que, al mismo tiempo, se constituya en un instrumento que prevenga y combata de manera eficaz la criminalidad en todos sus órdenes.
“Siendo ello así, el sistema está diseñado para que el derecho penal premial sea, en gran medida, parte estructural de la solución de los conflictos que conoce el derecho penal. Por ello es que el legislador previó en este nuevo sistema el citado Título de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”, institutos jurídicos de los cuales tanto la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, podrán utilizar como una manera de terminar “anormalmente” el proceso.
“Dicho en otras palabras, el novedoso sistema está diseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverán los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.
“Así las cosas, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera “anormal”, es decir, a través de la “terminación anticipada”, procurándose que ésta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones, pues no de otra manera se explicaría la razón por la cual se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administración de justicia dentro del marco propio de celeridad y economía.
“Ahora bien, debe reconocerse que varios de esos institutos no son nuevos en los antecedentes jurídicos del proceso penal colombiano, habida cuenta que fueron contemplados en legislaciones pasadas, pudiéndose sostener que si se confrontan aquellos con los actuales se concluiría que algunos de ellos guardan similitudes, lo que no implica que sean necesariamente idénticos o iguales, como sucede con la anterior sentencia anticipada y la figura del allanamiento o aceptación de cargos.
“En efecto, contrario a lo que sucedía con la sentencia anticipada, el allanamiento o aceptación de cargos tiene génesis en un acuerdo o en una negociación entre el fiscal y el imputado o acusado, según el caso.
“Así, vale la pena recalcar que el allanamiento o aceptación de cargos se puede presentar en cuatro ocasiones procesales, identificables, precisas en su invocación, inflexibles, esto es, sujetas a momentos específicos del proceso, y –si se quiere– a concretas actuaciones o diligencias judiciales, dentro de las cuales el legislador de manera expresa regula la intervención tanto del fiscal como del juez.
“Tales momentos procesales son:
“a) En la audiencia de formulación de imputación (artículo 288),
“b) Entre la acusación y hasta el momento en que el acusado sea interrogado al inicio del juicio oral (artículo 352),
“c) En la audiencia preparatoria (artículo 365.5) y
“d) En la alegación inicial del juicio oral (artículo 367).
Como se verá, de acuerdo a la regulación que la ley precisa para la aplicación del instituto en cada uno de esos momentos procesales, necesariamente se impone colegir que las consecuencias jurídicas de éste difieren notoriamente de la sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000, así contengan algunas similitudes.
a) En la audiencia de formulación de imputación.
El artículo 288.3 de la citada Ley 906 estatuye que en la diligencia de formulación de cargos el fiscal, de manera oral, deberá expresar, además de la identificación e individualización del imputado (numeral 1°) y de hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes (numeral 2°), la “posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351”.
“De entrada se observa que la posibilidad de aceptar los cargos por parte del investigado surge, por mandato de la ley, de la sugerencia que al respecto debe (mandato imperativo) hacer el fiscal a aquél en dicha audiencia.
“Ahora bien, de la interpretación sistemática del instituto, advierte la Sala que en la aceptación que el imputado haga de los cargos pueden surgir dos eventualidades como son: i) el allanamiento a los cargos imputados sin previo preacuerdo o negociación, pues surge de un acto unilateral, libre y voluntario del investigado por razón de la mencionada sugerencia hecha por la fiscalía y ii) la aceptación como consecuencia de un preacuerdo.
“i) En tratándose del primer caso, el acto sobreviniente es el acuerdo que debe existir entre el fiscal y el imputado respecto de la rebaja de pena que prevé el remitido artículo 351, cuando textualmente regula que “la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación” (subrayas ajenas al texto).
“No otra conclusión se puede obtener cuando la ley establece, de manera clara y precisa, que aceptados los cargos sobreviene el “acuerdo” sobre la disminución de la pena por razón del allanamiento, negociación que debe consignarse en el escrito de acusación, erigiéndose el mismo en el marco dentro del cual el juez de conocimiento dictará la sentencia, estando obligado a respetar “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado”, como así lo ordena el inciso 4° del artículo 351, siempre y cuando no desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
“Cabe añadir que esta primera hipótesis se puede presentar con mayor frecuencia en los casos de captura en flagrancia, situación que está determinada por la prontitud en que debe legalizarse la captura, conllevando, por regla general, la formulación de la imputación, escenario dentro del cual puede presentarse el allanamiento de los cargos con las consecuencias jurídicas en precedencia anotadas.
[…]
“En otras palabras, dentro del actual sistema acusatorio, el fiscal y el imputado están en libertad de llegar a acuerdos, los cuales “obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”, evento que no ocurría con la antigua sentencia anticipada, habida cuenta que no se permitía ningún tipo de negociación y al juez le correspondía determinar la pena conforme al acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado.
“En síntesis, el allanamiento a los cargos, conlleva a un acuerdo sobre el monto de la rebaja de pena, que surge de una negociación entre las partes, siendo del resorte del juez de conocimiento aprobarla en el momento procesal correspondiente, a menos que, como se ha dicho, se desconozcan garantías fundamentales.
[1][2]
Estos lineamientos, en particular las consideraciones según las cuales se estima el allanamiento a cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación como una modalidad de los preacuerdos o acuerdos, fueron refrendados en un posterior pronunciamiento, que resulta también pertinente citar de modo extenso.
En tal oportunidad
[3] señaló la Corte:
“7.2.1. Uno de los propósitos planteados desde la iniciativa de reforma constitucional que se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 2002, fue la creación de un sistema procesal penal de partes y no hay duda que se logró si se tiene en cuenta que es la estructura a la que de manera preponderante responde el finalmente modelado a través de la ley 906 de 2004, en el cual tienen operatividad los principios de consenso –propio del sistema acusatorio anglosajón— y de oportunidad.
“7.2.2. El primero se encuentra desarrollado a partir del artículo 348 de esa ley, disposición en la que se establece que la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos –o acuerdos pues no existe ninguna diferencia entre las expresiones como lo acredita el hecho de que el legislador se refiera a una y otra indistintamente— que impliquen la terminación del proceso.
“Se precisa en el precepto, además, que al celebrar los acuerdos el Fiscal debe observar las directivas de la Fiscalía y las pautas trazadas como política criminal “a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”, lo cual traduce que el funcionario no está obligado en todos los casos a llevarlos a cabo y menos a cualquier precio, sino que debe encontrarse preparado para ganar el proceso en el juicio.
“7.2.3. Las finalidades de las negociaciones y acuerdos entre Fiscalía e imputado o procesado, declaradas por el legislador en la norma citada, son:
· Humanizar la actuación procesal y la pena.
· Obtener pronta y cumplida justicia.
· Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito.
· Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto. Y,
· Lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
“En particular ésta última, originada en el principio democrático de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan contenido en el artículo 2º de la Constitución Política, se vincula con la idea de una justicia en la que sin desconocerse los derechos de la víctima y el interés de la Fiscalía por lograr cierta respuesta sancionatoria en un caso concreto, el procesado siempre cuenta con la opción de anticipar la sentencia a cambio de una rebaja en la pena, así la Fiscalía se niegue a conversar con él para negociar sobre hechos a imputar y consecuencias.
“Lo puede hacer a través de la figura de la aceptación de cargos, presente a lo largo del trámite procesal con diferente impacto en la pena a imponer según el instante del allanamiento, debiéndose eso sí acordar con la Fiscalía la porción de la rebaja punitiva en todos aquellos casos en los que la misma sea flexible y no automática.
“7.2.4. El establecimiento de disminuciones movibles en sistemas de justicia criminal consensuada o paccionada, como la denominan algunos, hacen de la admisión de cargos un derecho relativo del procesado pues aunque es absoluto el de declararse culpable de ellos y renunciar al juicio, puede pasar que su aspiración de rebaja punitiva (al máximo posible, por ejemplo), no se vea satisfecha porque el Fiscal, en virtud de consideraciones vinculadas a fijarla, que no corresponden a los criterios para dosificar la pena, esté en desacuerdo con pactarla y ofrezca, en cambio, un descuento menor.
“Es una eventualidad que puede ocurrir y, en tales casos, con fundamento en que el allanamiento a cargos es un derecho del implicado, no se le puede imponer al Fiscal acceder a una pretensión que en el caso concreto desborda las directrices de la institución en materia de negociaciones y acuerdos, las pautas de política criminal, o simplemente el equilibrio entre el ahorro de esfuerzo jurisdiccional en el caso concreto y/o la contribución del imputado a resolverlo –incluyendo en la noción de “resolución del caso”, la reparación efectiva a la víctima— y la cantidad de rebaja punitiva.
“Si, por ejemplo, se esperó hasta el último momento para aceptar los cargos y siempre se mostró reticente a colaborar, su decisión de sometimiento podría leerse simplemente como la última oportunidad para obtener una rebaja significativa de pena sin haber suministrado nada a cambio distinto a disponer de su derecho de allanarse o no a unas imputaciones frente a las cuales sabe que no tiene gran posibilidad de éxito si va a juicio. En tal escenario es muy posible que el ofrecimiento del Fiscal sobre la rebaja sea el menor previsto en la ley o cercano a él y si al imputado no le interesa y el funcionario no está dispuesto a pactar uno mayor, pues simplemente no hay acuerdo y las dos partes correrán con el albur de seguir adelante con el trámite procesal.
“7.2.5. La aceptación de cargos en el modelo procesal de la ley 906 de 2004 implica, entonces, una negociación entre las partes para convenir la rebaja de pena y eso la convierte en uno de los tipos de acuerdos que se pueden lograr entre Fiscalía y procesado o imputado, en los dos momentos siguientes:
“a) Desde la formulación de imputación y hasta antes de presentarse la acusación, con disminución punitiva de “hasta la mitad de la pena imponible”, sin que pueda ser inferior a la tercera parte si se tiene en cuenta que la siguiente rebaja punitiva en el trámite procesal por aceptar cargos está prevista en “hasta la tercera parte de la pena a imponer” (art. 356-5).
“Según el artículo 288-3 de la ley es en esa primera diligencia donde el Fiscal ilustra al imputado sobre la posibilidad de allanarse a la imputación y debido a que la aceptación y el convenio de rebaja punitiva se convierten en el contenido del escrito de acusación, como se deduce del artículo 351 ibídem, es manifiesto que aceptar “los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación” –como dice la norma—, desde ésta diligencia y hasta antes de que la acusación sea presentada, comporta una rebaja de pena de entre la tercera parte y la mitad de la pena imponible, extremos dentro de los cuales debe efectuarse la negociación entre las partes y, de acordarse la disminución punitiva, la misma integrará junto con la aceptación de los cargos el escrito de acusación.
“b) En la audiencia preparatoria, con rebaja de “hasta la tercera parte de la pena a imponer” (art. 356-5), sin que pueda ser inferior a la sexta parte si se tiene en cuenta que declararse culpable al comienzo del juicio oral otorga una rebaja de la sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados (art. 367, inciso 2º), disminución ésta que por su carácter de fija opera automáticamente y no requiere de ningún convenio interpartes.
“En este caso, si previamente Fiscalía y procesado no han acordado la reducción punitiva, el Juez del conocimiento ordenará un receso para que lo hagan y, si lo convienen y es voluntario y no excede los límites mínimo y máximo señalado, se convocará para dictar la sentencia.
“7.2.6. Es evidente, pues, que las aceptaciones de cargos que tienen lugar en el procedimiento penal de 2004 y que se comparan a la sentencia anticipada del procedimiento penal de 2000, guardan diferencias fundamentales
[4] que impiden la posibilidad de aplicar por favorabilidad las rebajas más generosas del primero a casos que se tramitan o tramitaron por el segundo, simple y llanamente porque se trata de mecanismos distintos de terminación anticipada del proceso.
“En el modelo de la ley 600 de 2000 el procesado se allana a los cargos en el sumario o en el juicio y sobreviene una rebaja punitiva automática, sin importar que lo haya hecho el primer día a partir del cual contó con la oportunidad o el último, como tampoco su actitud indemnizatoria, la existencia de otros procesos en su contra, el estado o condiciones de la persona ofendida con el delito o alguna otra parecida; en el nuevo modelo de justicia penal consensual de la ley 906 de 2004, por el contrario, Fiscal y procesado acuerdan la rebaja, que por eso se estableció flexible, resultando la misma dependiente de consideraciones como el ahorro de proceso, la contribución del procesado en la solución del caso, su disposición a reparar efectivamente a la víctima y otras similares que en momento alguno se pueden confundir con los criterios legales para fijar la pena, sin pasar por alto obviamente las directivas adoptadas por la Fiscalía en materia de acuerdos o preacuerdos y las pautas de política criminal eventualmente existentes, circunstancias todas respecto de las cuales quien cuenta con información para el discernimiento respectivo es el Fiscal y no el Juez.
“7.2.7. Ahora bien: la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación.
“Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible.
“La noción de pronta y cumplida justicia, entonces, debe entenderse en la nueva sistemática de manera integral, es decir, no sólo en la perspectiva de lograr una sentencia condenatoria rápidamente a cambio de una ventaja punitiva para el procesado –que es lo que pasa en la sentencia anticipada—, sino además en la necesidad de restablecer el equilibrio quebrantado con el delito, que es lo que finalmente soluciona el conflicto al verse la víctima compensada por la pérdida sufrida.
7.2.8. Ratifica la Corte, entonces, la conclusión de que la sentencia anticipada de la ley 600 de 2000 y la aceptación de cargos de la ley 906 de 2004 no son lo mismo y, en consecuencia, no es viable aplicar por favorabilidad ninguna rebaja de ésta última en el evento examinado.”
Según es dable entender de los antecedentes en cuestión, si en el curso de una actuación regida por las reglas de la Ley 906 de 2004 se lleva a cabo una audiencia de formulación de imputación en la cual el justiciable, de manera unilateral y autónoma, es decir, sin concierto previo con el fiscal, acepta los cargos allí determinados, pero con posterioridad no se da oportunidad para que entre esos extremos dialécticos se discuta y convenga el porcentaje de disminución punitiva a manera de reconocimiento al primero por plegarse de esa manera a la imputación, se generaría un grave quebranto a la estructura del proceso, bajo el entendido de que dicho allanamiento implica posterior e ineludible acuerdo sobre la rebaja de pena.
Sin embargo, la Sala introdujo una variación jurisprudencial a esa perspectiva.
En sentencia de casación del 14 de marzo del año en curso
[5], en la cual el tema de fondo no era precisamente la incidencia de la falta de acuerdo sobre el monto de la rebaja punitiva posterior al allanamiento unilateral a cargos en la audiencia de formulación de la imputación, se discurrió como sigue:
“Estas negociaciones entre fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2º del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que ‘obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales’.
“Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1º del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima, sólo que en este caso ésta podrá rehusar los preacuerdos y ‘acudir a las vías judiciales pertinentes’ según lo prevé el inciso final del artículo en mención.
[…]
“Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría, no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca –se insiste- la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones.
“Por lo tanto, si la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena pueden ser materia de convenio entre fiscalía e imputado y ese preacuerdo obliga al juez a menos que desconozca garantías fundamentales, que la nueva ley no hubiera establecido ninguna cortapisa implica que la prohibición para concederlas respecto de determinados delitos ha desaparecido.
[…]
“Sin embargo, un adecuado trabajo de dosificación punitiva que corrija los yerros en que incurrieron las instancias, debe tener en cuenta que primero se establece la pena que corresponde al tipo básico con el incremento señalado por el artículo 14 de la Ley 890 del 2004; luego se aumenta en consideración a las circunstancias específicas de agravación, observando lo dispuesto por el artículo 60-2 del Código Penal, y se aplica la disminución punitiva por la tentativa (artículo 29 id.). Posteriormente se determinan los cuartos a que se refiere el artículo 61 ibídem, atendiendo, para efectos del ámbito de movilidad, las circunstancias de mayor punibilidad que expresamente se hubieren imputado fáctica y jurídicamente en la acusación, por lo menos cuando ésta traduce el acuerdo al que llegaron la fiscalía y el imputado, en virtud del allanamiento expresado por éste en la audiencia preliminar.”
La modificación de la jurisprudencia precedente al fallo acabado de citar, puede detectarse sobre dos aspectos: que en virtud de los acuerdos que lleguen a producirse, aún con ocasión del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, es posible que se pacte tanto la disminución de pena por esa causa, como las consecuencias de los hechos imputados, esto es, el posible reconocimiento de prisión domiciliaria o de la suspensión de la ejecución de la pena.
Además, que no es obligatorio que se abra un espacio de discusión para pactar el porcentaje de reducción punitiva después de que el imputado se allanó a cargos en la mentada audiencia de formulación de la imputación.
Tal premisa, que no está explícita en los fundamentos de la citada sentencia, se deduce de una particular circunstancia: el proceso que dio lugar a su pronunciamiento terminó de manera anticipada, precisamente a raíz de la aceptación que de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación hicieron los procesados –tal cual como sucedió en este evento-, pese a lo cual no se halló irregularidad alguna por emitirse fallo sin haberse celebrado acuerdo sobre el monto de reducción de la pena y las consecuencias del hecho.
Debe recalcarse, de todos modos, que en la citada sentencia del 14 de marzo de 2006, se prosigue concibiendo el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación como una modalidad de los acuerdos o preacuerdos, en la medida que en sus fundamentaciones no aparece argumento explícito en sentido contrario; lo que ocurre es que, como se dijo, al avalarse el trámite dado a la actuación, en el cual no hubo acuerdo entre fiscalía e imputado en torno al porcentaje de reducción punitiva por la aceptación de la imputación, ni a las consecuencias del hecho, se sobreentiende que el posterior pacto sobre esos tópicos no es necesario.
De tal manera, entonces, puede señalarse que el allanamiento a cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación es una modalidad de acuerdo o preacuerdo, porque así lo señala el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906, en la medida en que tal acto, aunque surge unilateralmente, es auspiciado o promovido por el fiscal al formular la imputación, como lo prevé el artículo 288-3 ibídem, y en razón a que al aceptarla el imputado conviene implícitamente a que por esa actitud recibirá una disminución de la pena en los términos de la norma mencionada en primer lugar.
Que eso sea así no excluye que luego de la formulación de la imputación y del consiguiente allanamiento a ésta, entre fiscal e imputado se lleven a cabo conversaciones para pactar no sólo el monto de la rebaja de pena sino el posible reconocimiento de la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de su ejecución, la reparación integral a las víctimas e, incluso, la pretensión punitiva de la fiscalía, como lo establece el artículo 369 del Código de Procedimiento Penal de 2004
[6], con el fin de que lo acordado se incorpore al escrito de acusación junto con el acta de aceptación.
La conveniencia de que se dé espacio a la negociación sobre esos aspectos, en particular al concreto porcentaje de reducción punitiva, es indiscutible. Como manifestación de un proceso penal de partes dentro de un sistema que propicia en toda la extensión de su estructura la participación de los interesados en las decisiones que los afecten en cumplimiento del artículo 2º de la Carta, el allanamiento unilateral a cargos previsto en los artículos 288-3, 293 y 351, no repele los acuerdos o preacuerdos; al contrario, los estimula, pues abre el telón al escenario de involucrar a las partes en la solución del caso, al tiempo que contribuye a obtener pronta y cumplida justicia.
Además, el hecho de que se conciba la contraprestación de un monto significativo de rebaja de pena –entre una tercera parte y hasta la mitad, como ya lo aclaró la jurisprudencia de la Sala
[7]-, al allanamiento unilateral a cargos como una faceta de la justicia premial, no significa que no tenga cabida el posterior acuerdo sobre la cabal y proporcional disminución que corresponda, con base en lo que la aceptación significa en términos de ahorro de esfuerzos y recursos.
Quien tiene más clara esa perspectiva y quien cuenta con los elementos adecuados para sopesar cuál resulta la proporción de rebaja que retribuya de una manera proporcional ese allanamiento a la imputación, es el fiscal, pues puede estimar criterios como la oportunidad de la aceptación, la presentación voluntaria, la mayor o menor fortaleza que en relación con los medios cognoscitivos de que disponga lo conduzcan a pronosticar que su posición salga avante en caso de llevarse la actuación a juicio.
En tal evento, esto es, si hubo transacción sobre el monto de la rebaja de pena y demás aspectos vinculados con ocasión del allanamiento unilateral a cargos, si tanto el juez de control de garantías como el de conocimiento verifican que aquél fue libre, voluntario, espontáneo, consciente y debidamente informado, éste último queda obligado a respetar sus términos (inciso 4º, artículo 351; artículo 370).
Si se produce el acuerdo sobre porcentaje de reducción punitiva, forma de ejecución de la pena, reparación a la víctima, todo esto post allanamiento unilateral a la imputación, al dosificar la pena el juez de conocimiento, si encuentra que éste fue respetuoso de las garantías fundamentales, no debe acudir al sistema de cuartos previsto en los dos primeros incisos del artículo 61 del Código Penal, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 890 de 2004.
Adicionalmente, si la fiscalía hace expresa su pretensión punitiva, la misma debe ser respetuosa tanto del principio de legalidad, esto es, fijada dentro de los límites fijados en la ley para el tipo penal que corresponda según los derroteros plasmados en la formulación de la acusación, como de la exigencia de motivación cuantitativa y cualitativa, para que el juez de conocimiento, si no encuentra objeción por quebranto a garantías fundamentales, pueda llevar lo acordado a la sentencia (artículo 370).
Ahora, si el acuerdo posterior al allanamiento unilateral a cargos no se produce porque las partes así no lo quisieron o porque lo omitieron deliberada o inadvertidamente, ha de entenderse, conforme se desprende de la citada sentencia del 14 de marzo de 2006, que defirieron al juez de conocimiento fijar las consecuencias de la aceptación de la imputación producida de esa manera.
Frente a esa eventualidad, como no hay un acuerdo expreso entre las partes, apenas el presuntivo implícito en el allanamiento, al determinar la pena el juez de conocimiento sí debe acudir al sistema de cuartos, mas al momento de establecer el monto de rebaja por esa razón, no ha de seguir los criterios de dosificación punitiva señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, pues ellos están referidos a la conducta punible y, como se sabe y con tino lo manifestó el Procurador Delegado, la aceptación de cargos es un comportamiento post delictual, enmarcado dentro del concepto de justicia premial y, por tanto, los beneficios diminuentes que puede obtener el imputado por su allanamiento unilateral a cargos están relacionados con la incidencia de éste en la economía procesal, en la celeridad, en la oportunidad.
Esos parámetros, aunque quien mejor los conoce, como se dijo, es el fiscal, serán mensurados por el juez de conocimiento con base en lo que arroje la actuación de manera objetiva y en lo que, precisamente, amerite el imputado por su actitud procesal.
2.2. En el caso sometido a estudio, es patente que CARLOS ALBERTO GARNICA GUEVARA aceptó el cargo determinado en la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 13 de enero de 2005 ante el Juzgado 27 Penal Municipal con función de control de garantías, como autor de homicidio culposo agravado en concurso homogéneo (folio 5, carpeta).
Luego de que la fiscalía presentó el escrito de acusación al que incorporó el acta de aceptación de cargos, el Juez 32 Penal del Circuito verificó la legalidad del allanamiento a los mismos y procedió a citar para audiencia de individualización de pena y sentencia (folio 111 carpeta).
Llegado ese momento (1º de febrero de 2005), se dio lectura al fallo, en el cual, con arreglo al sistema de cuartos, el juez fijó la pena en 68 meses de prisión, monto sobre el cual se redujeron 24 meses (un poco más de la tercera parte) en virtud del allanamiento a la imputación (folio 127 carpeta).
Al conocer de la apelación interpuesta por la defensa y el agente del Ministerio Público, el tribunal decretó la nulidad de la actuación a partir de la decisión de fijar fecha y hora para la celebración de la audiencia de individualización de la pena y sentencia, porque no se llevó a cabo el acuerdo a que se refiere el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, ni se dio oportunidad a las partes para intervenir en tal audiencia en los términos del artículo 447 ibídem, ni se adelantó el incidente de reparación integral (folio 189 carpeta).
Repuesto el trámite en el sentido de tramitar y decidir el incidente que se echó de menos (folio 275 carpeta), el juez de conocimiento volvió a convocar para audiencia para lectura de fallo, la que tuvo lugar el 31 de mayo de 2005. La sentencia, en lo atinente a la dosificación punitiva mediante el sistema de cuartos y a la reducción de pena por la aceptación de la imputación, tuvo los mismos términos que el previo pronunciamiento afectado por la declaratoria de nulidad (folio 301 carpeta).
El tribunal confirmó la providencia al desatar la apelación que se interpuso por parte de la defensa (folio 21 cuaderno de segunda instancia).
Como puede verse, luego de que GARNICA GUEVARA se allanara de modo unilateral a los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, no hubo espacio para que entre él y la fiscalía se llegara a un acuerdo respecto de la proporción de rebaja punitiva por concepto de tal aceptación, ni del eventual reconocimiento de la prisión domiciliaria o de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Pero tal omisión, como se viene de ver, no repercute en la estructura del proceso, ya que el referido acuerdo no es indispensable ni obligatorio, conforme se deduce del criterio jurisprudencial trazado en la sentencia del 14 de marzo del año en curso, por manera que no hubo quebranto al debido proceso ni a las garantías fundamentales del procesado por esa razón, ni por el hecho de que el juez haya entrado a mensurar el monto de la rebaja de pena correspondiente al allanamiento unilateral del cargo, ya que se entiende que esa labor se la defirieron las partes al no celebrar el acuerdo.
Otra cosa, como se verá adelante en respuesta a uno de los cargos formulados en la demanda, es que el a quo determinara la rebaja siguiendo criterios ajenos a los propios de la justicia premial.
3. En la primera censura, con apoyo en la causal segunda, el casacionista acusa a la sentencia demandada por desconocimiento del debido proceso, en razón a la ausencia de motivación.
El reclamo lo hace consistir en que los sentenciadores no establecieron las razones para no aplicar la máxima proporción de rebaja punitiva señalada en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal ante el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de la imputación.
[1] Ver adición de voto en colisión de competencias N° 23 312, del M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de casación del 23 de agosto de 2005, radicación 21.954.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de casación del 14 de diciembre de 2005, radicación 21.347.
[4] . CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 592 de 2005, M.P., Dr. ÁLVARO TAFUR GÁLVIS.
[5] Radicación 24.052.
[6] “Artículo 369. Manifestaciones de culpabilidad preacordadas. Si se hubieran realizado manifestaciones de culpabilidad preacordadas entre la defensa y la acusación en los términos previstos en este código, la Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere.”
[7] Cfr. Sentencia de casación del 14 de diciembre de 2005, radicación 21.347, pág. 24.
Sobre el tema de los acuerdos y preacuerdos también se puede consultar la sentencia 24764 de Junio 1/06