RECURSO DE INSISTENCIA

Auto 24332 de Diciembre 12/05

INADMISION DE LA DEMANDA E INSISTENCIA

b) Auto admisorio y no selección de la demanda de casación en la Ley 906 de 2004.
De conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la referida ley, una vez vencido el término para interponer el recurso extraordinario, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal para que decida sobre la admisión del libelo.
Tal precepto permite deducir que quien tenga interés y se encuentre inconforme con el fallo de segundo grado, puede interponer el recurso de casación dentro de los sesenta (60) días siguientes a la última notificación, acto que debe realizar allegando la correspondiente demanda antes de cumplirse el aludido término legal.
En reciente providencia puntualizó la Sala que
“En el nuevo código (L. 906/2004), el trámite casacional comprende cuatro fases: (1) De interposición motivada del recurso, que debe cumplirse dentro de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia. El acto de concesión desaparece, y por ende, el recurso de queja. El ad quem debe limitarse a remitir el escrito de interposición (demanda) a la Corte, junto con los antecedentes del caso, para su estudio. (2) De admisión del recurso, que corresponde a la Corte, y comprende la constatación de los requisitos de procedencia, y el cumplimiento de las exigencias de sustentación mínima. Contra la decisión que inadmite el recurso por falta de interés, motivación insuficiente, o inidoneidad sustancial, procede el recurso de insistencia por parte del Ministerio Público o de cualquiera de los magistrados de la Sala. (3) De sustentación en audiencia. Si el recurrente no comparece, ha de entenderse que desiste del recurso (art. 199, ejusdem), y se impondrá por tanto la declaración de deserción. (4) De decisión, dentro de los 60 días siguientes”(3) (negrillas fuera de texto).
Habida cuenta que el traslado a los no recurrentes se surte en la audiencia de sustentación del recurso de casación una vez admitida la demanda y no cuando es presentado el libelo de casación ante el ad quem, es procedente afirmar que cuando la demanda es formalmente correcta en la presentación de todos los cargos (requisitos de forma y necesidad del fallo) por parte del censor, la decisión por cuyo medio se admite corresponde exclusivamente al magistrado ponente a través de auto de sustanciación que no requiere motivación.
En los demás casos, esto es, cuando el libelo se admite ya por alguno o algunos de los cargos propuestos pero se rechazan otros, ora porque pese a sus defectos se considere que amerita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto planteado superando sus falencias, bien porque oficiosamente la Sala advierta la eventual violación de garantías de los sujetos procesales no denunciada en la demanda y decida admitir el asunto al trámite casacional, unas tales decisiones no resultan del resorte exclusivo del ponente sino de toda la Sala, mediante un auto motivado.
En efecto, en la medida en que es imprescindible delimitar el objeto del debate a partir del cual se desarrollará la audiencia subsiguiente dentro del proceso casacional, se impone reconocer que una tal definición temática comporta la asunción de una determinada posición jurídica que obviamente no puede ser la del ponente, sino la de la Sala y denota la importancia de dicha providencia.
No hay duda que de esta manera se cumple con la exigencia de pluralismo que por antonomasia supone la integración de las altas cortes, en procura de garantizar la más amplia discusión de las providencias desde diversos puntos de vista, a la vez que evitar que en las decisiones se imponga únicamente la voluntad de uno de sus miembros por encima de la mayoría, máxime si, como en el punto objeto de estudio, se trata de la decisión que pone fin al proceso penal.
De lo expuesto se puede concluir que:
(i) Corresponde al magistrado ponente admitir mediante auto de sustanciación que no requiere motivación las demandas formalmente correctas en la presentación de todos los cargos (requisitos de forma y necesidad del fallo).
(ii) Debe la Sala admitir mediante auto motivado y con delimitación del tema objeto de debate aquellas demandas formalmente incorrectas, cuando advierta que es necesario superar sus falencias. Igual, cuando acepte unos reparos y rechace otros. También, en los casos en que oficiosamente observe la eventual violación de garantías no señaladas de manera alguna en el libelo sobre la cual es necesario un pronunciamiento de fondo.
c) El mecanismo de “insistencia”.
Señala el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 que contra el auto —debidamente motivado— a través del cual no se selecciona la demanda de casación procede el “recurso” de insistencia “presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”.
Comoquiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, obligado se impone abordar el tema a fin de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación.
En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario. A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que prescribe:
“Revisión por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por estos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses”.
A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el representante a la Cámara Luis Fernando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un “recurso” de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos:
“Yo sí creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso. Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista esa posibilidad, que si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de pataleo, aunque sea de llegada a un magistrado o enviarle una carta, o ir a la Defensoría del Pueblo y decir, mire, por favor, insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy difícil que vayan a poner cuidado a mi situación personal”.
Propuesta que recibió aprobación de las cámaras, introduciéndose solo una variante frente a la intervención de la Defensoría del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así:
“A propuesta del representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los magistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo. Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público”.
Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un “recurso”, no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la “insistencia”, tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación.
Ciertamente, no se concibe que la facultad de “impugnar” la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el “recurso”(4).
A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, comoquiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes —fiscalía, imputado, defensor y víctima— a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación solo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.
De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela.
A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus procuradores delegados para la casación penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación.
Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los procuradores delegados para casación penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido.
Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición.
Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.
Solo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria.
De lo dicho en precedencia se desprende que:
(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que esta reconsidere su decisión.
(ii) La insistencia solo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.
(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué, no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del magistrado disidente o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.
Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, esto es “mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que este solicite al Ministerio Público o a alguno de los magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición».
(Auto de 12 de diciembre de 2005. Radicación 24322. Magistrada Ponente: Dra. Marina Pulido de Barón).
ACLARACIÓN DE VOTO
Bogotá, D.C., 13 de febrero de 2006.
Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales aclaro mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del radicado 24.193 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero.
Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, sin embargo era mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario —arts. 176 a 198—, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia materia de esta aclaración.
En aquella oportunidad, repito, sostuve y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto —la insistencia— en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte Constitucional que no intervinieron en el proceso de selección pertinente, introdujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin echar de ver la disimilitud del procedimiento que impera en uno y otro evento, pues a diferencia de lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir que cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado que no comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o magistrados disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.
Empero, además, los recursos en derecho procesal y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer operante el derecho de contradicción, situación que no compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia.
En efecto, si la determinación de no seleccionar una demanda de casación debe ser tomada en auto motivado por los integrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros les asista la atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción hubieron de tomar parte en la discusión pertinente. Dicho canon establece:
“ART. 184.—Admisión (...).
No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso (...)”.
Ahora, para lo que interesa al caso presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recurso de insistencia, en tratándose de uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la correspondiente demanda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistencia, lo cual, como se dijo antes, no tiene cabida toda vez que estos —los recursos— están definidos en la novísima legislación procesal penal en el título 5, capítulo 8, artículos 176 y siguientes, y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia.
Surge, entonces, el interrogante: ¿Si no está consagrado el recurso de insistencia como uno de los ordinarios establecidos en el código, será que se trata de uno de los extraordinarios que tampoco está establecido como tal?
Señores magistrados,
Sigifredo Espinosa Pérez.