PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y LA LEY 733/02

Sentencia 24052 de Abril 24/06

VIGENCIA DEL ARTICULO 11 DE LA LEY 733 DE 2002

"Consideraciones
La Sala se ocupará del estudio de los temas debatidos en la audiencia de sustentación, excepto el relativo a la finalidad terrorista que según la demanda se exige en los delitos a que se refiere el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, análisis que no será necesario realizar dada la derogatoria tácita del precepto que, como se verá, se ha producido en virtud de la expedición de las leyes 890 y 906 de 2004. Se examinará así mismo lo atinente a la dosificación punitiva, atendiendo los argumentos que sobre el par ticular presentó el procurador delegado.
I. Vigencia del artículo 11 de la Ley 733 de 2002
El artículo 11 de la Ley 733 de 2002, dictada al amparo de los códigos Penal y de Procedimiento Penal de 2000, estableció una serie de prohibiciones para los procesados por delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo y extorsión, quienes no pueden disfrutar de rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional, prisión domiciliaria, ni ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, excepto los beneficio s por colaboración previstos en el estatuto procesal.
De esta manera, se modificaron parcialmente los artículos 38, 63 y 64 del Código Penal y 40, 283, 357 parágrafo, 480, 481 y 494 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de entender incluida la prohibición en cada uno de sus textos.
La posterior expedición de las leyes 890 y 906 de 2004, reformatoria del Código Penal la primera y abrogatoria del Código de Procedimiento Penal la segunda para juzgar las conductas cometidas después del 1° de enero del 2005, introdujo algunos cambios en las normas de exclusión o suprimió algunas instituciones y adoptó otras, lo que obliga a estudiar la vigencia de cada una de las prohibiciones contenidas, en la reseñada Ley 733 frente a los nuevos estatutos y, particularmente, al sistema procesal adoptado a partir del Acto Legislativo 03 del 2002, desarrollado por las ya citadas leyes de 2004.
No se trata, como lo dijo la Corte en la sentencia del 25 de agosto de 2005, Radicado 21.954, de un simple cambio de código sino de una trascendental variación del sistema,
“[d]iseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverán los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.
Así las cosas, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera “anormal”, es decir, a través de la “terminación anticipada”, procurándose que esta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones, pues no de otra manera se explicaría la razón por la cual se incluyeron los pre acuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administración de justicia dentro del marco propio de celeridad y economía”.
Estas negociaciones entre fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, ‘a los hechos imputados y sus consecuencias’, preacuerdos que “obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
Que la negociación pueda extenderse a ‘las consecuencias’ de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que ‘también’ se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima, sólo que en este caso ésta podrá rehusar los preacuerdos y “acudir a las vías judiciales pertinentes” según lo prevé el inciso final del artículo en mención.
La radical transformación del sistema procesal introdujo obviamente sustanciales cambios en todo el ordenamiento penal, porque también la interpretación de las normas que no han tenido variación en sí mismas tendrá que hacerse considerando el conjunto dentro del que se hallan insertas, como lo enseña el artículo 30 del Código Civil, al disponer que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
Lo dicho implica que para examinar la vigencia de las prohibiciones consagradas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, puede optarse por una de estas vías: i) confrontar las modificaciones concretas que ha sufrido el instituto correspondiente, en razón de normas posteriores o, ii) gracias a una labor hermenéutica que aprecie en su integridad el sistema penal, verificar si la prohibición respecto de una determinada figura puede entenderse insubsistente.
La primera tarea ya fue abordada por la Corte a propósito de la libertad condicional y de la redención de pena por trabajo o estudio (sents. de tutela de Dic. 7/2005, Rad. 23.322, y de Feb. 7/2006, Rad. 24.136), para concluir que en esos aspectos el artículo 11 había sido derogado tácitamente.
Se dijo en la última de las mencionadas providencias que:
“[c]on posterioridad a esa norma se expidieron las leyes 890 y 906 de 2004, en las que se incluyeron disposiciones que aluden a los mismos institutos mencionados en el citado artículo 11 pero sin establecer las prohibiciones que en él se señalan, lo cual implica su tácita derogatoria, como ya lo había dicho la Corte en la sentencia de tutela del 7 de diciembre de 2005, Radicado 23.322, si bien referido únicamente a la libertad condicional”.
Así se expresó la Sala:
“En efecto, una norma de carácter general como el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, por virtud del artículo 11 de la Ley 733 de 2002 vio limitados sus alcances, en el sentido que a partir de la vigencia de esta última disposición hacia delante, los condenados por la comisión de los delitos de extorsión, no tendrían derecho a la libertad condicional , así cumplieran las tres quintas partes de la pena y muy a pesar de que su conducta en el establecimiento carcelario fuese ejemplar como consecuencia de las bondades relativas de la prevención especial y la resocialización.
De esta manera, es evidente que los artículos 64 de la Ley 599 de 2000 y 11 de la Ley 733 de 2002, conforman en materia de libertad condicional la proposición jurídica completa. En efecto, las dos disposiciones regulaban de manera integral la materia y por tanto, al disponer el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que la libertad condicional procede para todos los delitos, derogó en conjunto las disposiciones anteriores.
Ello significa que a partir de la expedición de la Ley 890 de 2004, vigente a partir del 1º de enero de 2005, los requisitos, para aquellos condenados que antes estaban excluidos de la posibilidad de acceder a la libertad condicional por la naturaleza del delito que ejecutaron, ahora la tienen, siempre que se cumplan y se superen las exigencias normativamente previstas, esto es, la valoración acerca de la gravedad de la conducta, el cumplimiento de la dos terceras partes de la pena y que su conducta en el e stablecimiento carcelario permita deducir que no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena.
Además, haciendo énfasis en principios de justicia restaurativa, deberá acreditarse la reparación a la víctima y de otra el pago total de la multa.
La redacción de las normas en conflicto, de otra parte, permite aseverar fundadamente que fue voluntad del legislador no excluir de la posibilidad de la libertad condicional a los condenados por el delito de extorsión. En efecto, en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, expresamente se le otorgó al juez la potestad de analizar la gravedad de la conducta, que es un presupuesto que no lo consideraba el original artículo 64 de la Ley 599 de 2000 y que le permitirá al juez en el ámbito de su autonomía ponderar la tensión entre la gravedad del injusto y los derechos del convicto para establecer la necesidad de cumplir los fines de la pena en el marco de la prevención especial y de la resocialización, como fines de la pena (L. 599/2000, art. 4º).
En otras palabras, lo dicho significa que la gravedad de la conducta no puede analizarse a partir de una interpretación simplemente histórica de las disposiciones normativas, sino desde la óptica de un lenguaje relacional en el cual se ponderen los derechos del convicto (la libertad) y la necesidad de justicia (la restricción a la libertad), para lo cual se deberá tener en cuenta la modalidad de la conducta, la entidad del injusto, la ponderación del aporte y la afectación concreta al bien jurídico en el ca so concreto, entre otros aspectos.
Se requiere, además, haber cumplido las dos terceras partes de la pena —no las tres quintas como lo exigía e! original artículo 64 de la Ley 599 de 2000—, reparar los agravios a las víctimas y pagar la multa impuesta en el fallo, entre otras exigencias que no se consideraban en la legislación precedente, en el marco por supuesto de las concretas posibilidades para hacerlo en cada caso concreto.
Quinto: Como se acaba de destacar, el artículo 5º de la Ley 890 de 2004 derogó tácitamente el 64 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002, en lo que tiene que ver con los presupuestos relacionados con la libertad condicional (otras prohibiciones como la de acceder a la sentencia anticipada deben examinarse en concreto y respetando el instituto específico de que se trata), de manera que por virtud del principio de favorabilidad es aplicable el artículo 5º de la primera ley, en tanto genera ma yores posibilidades de acceder a la libertad condicional, las cuales no se pueden rehusar con argumentos de competencia, que en nada inciden tratándose de una reforma eminentemente sustancial”.
Similares reflexiones e idéntica conclusión cabe hacer respecto de la prohibición de conceder beneficios incluida en el mismo artículo 11, particularmente el de redención de pena por trabajo o estudio, pues el artículo 472 de la Ley 906 no reprodujo ninguna excepción relacionada con la clase de delito cometido, sino que de manera general dijo en su inciso 3°:
“La reducción de las penas por trabajo y estudio, al igual que cualquier otra rebaja de pena que establezca la ley, se tendrá en cuenta como parte cumplida de la pena impuesta o que pudiere imponerse”.
Es claro que si la voluntad legislativa hubiese sido la de mantener la prohibición, la habría incluido en el texto de este inciso o en cualquiera otra norma del nuevo estatuto procesal, de manera que no hacerlo equivale a derogarla tácitamente.
La Sala estima conveniente destacar ahora esta última tesis que apunta a la necesidad de una afirmación legislativa inequívoca respecto de las prohibiciones del artículo 11, para precisar justamente que esa exigencia, mencionada en la sentencia de tutela transcrita, es la consecuencia obvia de la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento con la adopción de la institución de los preacuerdos, acuerdos y negociaciones.
Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquellas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría(1), no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 de 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adopt adas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca —se insiste— la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones.
Por lo tanto, si la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena pueden ser materia de convenio entre fiscalía e imputado y ese preacuerdo obliga al juez a menos que desconozca garantías fundamentales, que la nueva ley no hubiera establecido ninguna cortapisa implica que la prohibición para concederlas respecto de determinados delitos ha desaparecido.
Lo dicho cobra más fuerza frente al subrogado, si se advierte que la institución fue regulada en los artículos 474 y 475 de la Ley 906 de 2004 y no se reprodujo cláusula de exclusión de la Ley 733 de 2002.
Con relación a la rebaja de pena por sentencia anticipada y por confesión, dado que la primera no guarda identidad con los acuerdos previstos en el nuevo estatuto procesal —como lo concluyó la Corte en las sentencias del 23 de agosto y 14 de diciembre del 2005, radicados 21.954 y 21.347—, y la segunda no fue reproducida en el nuevo estatuto ni a la “aceptación por el imputado” a que alude el artículo 283 se le apareja ninguna consecuencia favorable para este, debe concluirse que las prohibiciones comentadas han quedado insubsistentes.
En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1° de enero de 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 de 2004, por las siguientes razones:
1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal.
2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la expedición de las leyes 890 y 906 de 2004, en las que se regulan o se hace referencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito cometido.
3. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las negociaciones que realicen fiscalía e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente.
II. La prohibición de reforma en peor
Si uno de los pilares en los que descansa la prohibición de reforma peyorativa es el principio que se expresa en la fórmula tantum devolutum quantum appelatum (2), que impone como obligatoria la sustentación del recurso de apelación al punto que no hacerlo implica forzosamente que la impugnación se declare desierta, es claro que el superior no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia de discusión.
Y como el recurso no se limita a solicitar una determinada decisión sino que debe indicar las razones por las que la petición ha de ser atendida, a esos dos aspectos se debe reducir el pronunciamiento del ad quem porque de lo contrario excedería la competencia que deriva de la inconformidad del recurrente, circunscrita al contenido del reclamo.
Estos parámetros, aceptados sin discusión en la teoría del proceso y con mayor arraigo en un sistema que pretende ser de partes, fueron desconocidos en esta actuación por el Tribunal Superior de Bogotá que, convocado por el fiscal a imponer una pena mayor de la que dedujo el juez y a revocar la suspensión de la ejecución de la pena porque el incremento punitivo excluiría objetivamente el subrogado, excedió su competencia para atender la segunda petición pero no por la razón aducida por el impugnante, sino p or otra que hasta entonces no había sido expuesta por ninguno de los intervinientes ni por el a quo , sorprendiendo inclusive al propio recurrente: la prohibición consagrada en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002.
De lo dicho en los dos ordinales anteriores se concluye que la suspensión condicional de la ejecución de la pena no podía ser revocada por el tribunal, bien porque el mencionado artículo 11 ha perdido vigencia, ya porque el ad quem carecía de competencia para pronunciarse sobre un tema que no era objeto de debate.
Por este motivo, se casará la sentencia impugnada y, en su lugar, se confirmará por este aspecto el fallo de primera instancia.