SENTENCIA 25136

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.139
Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

CONSIDERACIONES:
Razón les asiste al Ministerio Público y al defensor público de CRISTIAN DAVID USMA FERRO para pretender la desestimación de los cargos de la demanda, pues en realidad ninguno de ellos logró demostrar yerro atacable en casación o desacierto en el fallo de segundo grado al absolver a dicho acusado de los cargos que por homicidio simple y porte ilegal de armas para la defensa personal la Fiscalía solicitó su condena.
En este orden, por metodología la Sala abordará el estudio de los reproches de manera conjunta y teniendo en cuenta que dos son los temas basilares de la impugnación extraordinaria. Uno referido al concepto de flagrancia como instituto, y otro, a la valoración probatoria de la evidencia y elementos materiales de prueba admitidos como tales en el juicio y su capacidad demostrativa frente a la responsabilidad penal de CRISTIAN DAVID USMA FERRO, más allá de toda duda razonable.
1. La flagrancia
Los cargos primero y segundo de la demanda se ocupan de este tema a partir de argumentos diversos. En el primero, se aduce una violación directa de la ley porque la forma en que se produjo la captura del implicado, y dos amigos suyos, corresponde a la definición de flagrancia contenida en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004. Mientras que el segundo, tiene que ver con el poder vinculante que a juicio del Fiscal demandante, tiene la legalización de la captura en tanto que allí se dio por acreditado que ocurrió en situación de flagranc ia.
En ese orden, el fundamento argumentativo de los reparos indica que la lectura que el recurrente hace de la ley y de la jurisprudencia que apuntaló a su consagración legal en los términos en que se encuentra hoy en día concebido dicho fenómeno, resultan a la postre distorsionados por él, como lo sostuvo la representante del Ministerio Público y el defensor en la audiencia de sustentación del recurso de casación llevada a cabo en la Corte, pues las fuentes de referencia apuntan a conclusión contraria a la p retendida en la demanda.
En efecto, afirma el censor que la definición de flagrancia contenida en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, recoge en términos similares la redacción del artículo 345 de la Ley 600 de 2000, el cual a su vez se fundamentó en el criterio jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994 en cuanto tiene que ver con la tradicional clasificación entre flagrancia y cuasiflagrancia, siendo la segunda de las hipótesis la que se concretó en el presente asunto porque el indiciado f ue perseguido por la autoridad e individualizado una vez se produjo su captura.
Eso es cierto. Sin embargo, el presupuesto fáctico comprobado en el presente asunto se dio en circunstancias a la inversa, que por lo mismo, no permiten sostener que la captura se produjo en situación de flagrancia, pues primero se dio la afectación al derecho a la libertad y como consecuencia de ello se logró la individualización e identificación de los aprehendidos.
En este sentido, obsérvese cómo, en la sentencia C-024 de 1994, que cita como fuente el casacionista, la corte Constitucional se apoyó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia abordando el tema de la flagrancia de la siguiente manera:
“En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible
“La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establecer si se trata de un caso de flagrancia. Así, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, mediante Auto de diciembre 1º de 1987, consideró que la flagrancia debe entenderse como una "evidencia procesal", en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que i ndiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Ha dicho la Sala:
"Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho.
“Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situación y, del segundo, -la identificación-, lleva a la aproximación del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el as unto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial”.
Por eso, la definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues “hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable” , toda vez que de acuerdo con la última normatividad en ci ta, se entiende que hay flagrancia cuando:
“1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”.
Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.
En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento.
En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan.
El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir “fundadamente”, esto quiere decir, con poco margen de error, que “momentos antes” lo ha cometido o participado en él.
Tales eventualidades, que constituyen algunas de las excepciones al principio de reserva judicial de la libertad personal previsto en el artículo 28 de la Carta Política, están condicionadas evidentemente a la ocurrencia de ciertas circunstancias, cuya comprobación ante el Juez corre a cargo de la Fiscalía, como que, una vez realizada la captura por el particular o la autoridad y presentado el informe respectivo al ente acusador, con fundamento en ello “o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público” (art. 302, Ley 906 de 2004).
Eso significa que el deber del Estado de prevenir el delito, procesar al delincuente capturado en flagrancia y castigarlo, como lo aduce el demandante, no se opone a la obligación que también le corresponde de respetar sus derechos y garantías en materia de actuaciones judiciales.
Lo anterior, es lo ocurrido en el presente asunto. Es razonablemente comprensible que a la hora de la legalización de la captura y dada la brevedad del tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la evidencia recaudada, la Juez de control de garantías considerara que la aprehensión de los en ese momento implicados se había cometido en situación de flagrancia, pues se contaba con el informe correspondiente y las declaraciones de los agentes que participaron en ella, quienes bajo juramento manifestaron que la persecución de la camioneta nissan murano en la que se movilizaban había sido motivada por el señalamiento que hicieran dos mujeres que dieron aviso de lo ocurrido.
Por ello, si la Fiscalía pretendía hacer valer la flagrancia, o más precisamente las circunstancias en que se produjo la captura de USMA FERRO, como evidencia procesal en el juicio debía someterse a las reglas de prueba establecidas en la Ley 906, y en ese orden, presentar las evidencias o elementos materiales que, demostraran no solo la persecución de la autoridad policial, sino también que la comisión del delito fue presenciada efectivamente por quienes dieron las voces de auxilio.
En este aspecto, no puede descuidarse, y en ello no repara el planteamiento del demandante, que en la Ley 906 de 2004 no impera el principio de permanencia de la prueba como podía ocurrir con el ordenamiento procedimental regulado en la Ley 600 de 2000 y los que le antecedieron, en los que en el juicio era admisible la consideración de pruebas incorporadas a la actuación durante la fase de instrucción.
En el nuevo sistema, según lo dispone el artículo 16, norma rectora que consagra el principio de inmediación, “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma ant icipada durante la audiencia ante el Juez de control de garantías”.
Dicho principio, de obligatorio acatamiento, es reiterado en el artículo 379 al preceptuarse que “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”.
Desde esta perspectiva, no puede de ningún modo asistirle la razón al planteamiento del Fiscal demandante, según el cual en este caso existió flagrancia en los términos del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 porque hubo una persecución policial fundada en la información dada por dos mujeres que manifestaron que estaban matando a un amigo de ellas y la consecuente captura de los ocupantes del vehículo que en ese momento se estimó sospechoso, pues como ya se anotó la identificación e individualización de los autores se logró sólo en ese momento y no porque se hubiera precisado a la autoridad que los tres o uno de ellos fue visto cuando disparaba en contra de Harold Alberto Ramírez Arias.
Por eso mismo, en este asunto resulta acertado el análisis con base en el cual el Tribunal concluyó que no hubo flagrancia, puesto que lo probado en el juicio no permitía afirmar que las circunstancias en que se produjo la captura de CRISTIAN DAVID USMA FERRO y sus dos acompañantes se adecuaba a cualquiera de las hipótesis señaladas en el artículo 301, como que “no existió una concreta individualización del autor o autores, además que la secuencia de tal noticia, y la captura de USMA FERRO no se da de maner a ininterrumpida, desde el disparo y el seguimiento al acusado, no hay policía ni ciudadano que lo haya sorprendido ejecutando esta conducta, las voces de auxilio, si así puede llamarse a la información que se dio a los policías por el sector de la Circunvalar, no señalaron directamente a alguien, el señalamiento no es concreto hacia una persona o personas individualizadas, es a un vehículo donde se desplazaban varios integrantes, sin que siquiera se comprometa o señale al conductor, o existan elementos all í para predicarle una coparticipación con los ocupantes del citado automotor”.
De la misma manera, es cierto que la sentencia también agrega que tampoco se sorprendió al implicado con objetos, instrumentos o huellas que permitieran concluir fundadamente que momentos antes el acusado hubiera cometido un delito o participado en el, pues “no se hallaron armas de fuego, o elemento alguno” que así lo indicara y la prueba de absorción atómica concluyó que los metales hallados en la palma derecha del incriminado no son compatibles estadísticamente con residuos de disparo en mano, “sin que pu edan ser de recibo las elucubraciones intentadas por la fiscalía de que se trate de un negativo falso, porque tratándose de una prueba pericial que requiere especiales conocimientos científicos, debió entonces en el juicio procurar esclarecer dicha situación con la ayuda de un experto”.
Tales conclusiones, que el demandante califica de innecesarias, apuntaban a confirmar, como ya se anotó, que analizadas las circunstancias probadas alrededor de los motivos de la persecución y posterior captura de USMA FERRO no era posible admitir que ésta se produjo en situación de flagrancia, acorde a los tres eventos que el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 entiende como tal, es decir, que su aprehensión no se llevó cabo porque se le sorprendió cometiendo el delito, ni fue fruto de voces de auxilio de quienes presenciaron su comisión, y tampoco se le encontraron en su poder instrumentos, objetos o huellas que permitieran inferir “fundadamente” que fue él la persona que momentos antes disparó en contra de Harold Alberto Ramírez Arias en el sector de La Julita.
Lo expuesto entonces, permite también responder el inusitado planteamiento que contiene el segundo cargo de la demanda, referido a que no podía cuestionarse en el juicio la declaratoria de flagrancia dada por la Juez de Control de Garantías en la audiencia de legalización de la captura, entre otras razones, porque tal decisión no fue objeto de reproche en ese momento.
La tesis del censor, parte del equivocado y falso supuesto de que esa decisión ingresa al juicio como prueba y en esa medida, el pronunciamiento del Juez de control de garantías sobre la legalización de la captura bajo el entendido de que se llevó a cabo en situación de flagrancia torna incontrovertible la verificación fáctica de este instituto.
Una postura de tal naturaleza desconoce la estructura del proceso en tanto que las audiencias preliminares, como se señala en el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, que el mismo demandante cita como sustento de su afirmación, tienen finalidades específicas, esto es, llevar a cabo “las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o de juicio oral”, las cuales, se encuentran señaladas en el artículo 154 íb.
A través de tales audiencias se pueden pedir y practicar pruebas anticipadas, por ejemplo, pero evidentemente no son la prueba misma, ni lo que en ellas se declara ingresa por ese sólo hecho como tal juicio. Son el medio a través del cual se produce la prueba y se incorpora a la actuación para adoptar determinaciones propias de la fase de investigación.
Por eso, como ya se anotó en precedencia, si bien la decisión de legalización de la captura, no era objeto de controversia en el juicio, las circunstancias fácticas que le permitirían aducirla a la Fiscalía en juicio oral como evidencia procesal demostrativa de la autoría de USMA FERRO, debían sujetarse a las disposiciones correspondientes a su incorporación.
Por ello, ningún aporte en beneficio de la pretensión casacional que eleva el Fiscal demandante le reporta la cita que hace del artículo 381 según el cual “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en pruebas debatidas en el juicio”, pues dicha preceptiva corrobora aún más la sinrazón del planteamiento en tanto que en este asunto el ente acusador no probó en el juicio más allá de la duda razonable que CRISTIAN DAVID USMA FERRO fuera el autor del homicidio investigado, toda vez que lo que se comprobó fue que al igual que la víctima, antes de cometerse el homicidio, estuvo en la discoteca Mango Biche, que de ahí salió con un grupo de amigos para La Julita a donde también llegó Harold Alberto Ramírez Arias, quien fue herido mortalmente a corta distancia con arma de fuego; que el indiciado y dos muchachos más salieron en camioneta murano gris, sin placas -hurtada el día anterior a los hechos en la ciudad de Medellín- y que , de acuerdo a las versiones juradas de los policiales cuando fue perseguido huyó e ingresó minutos más tarde al edificio La Alquería, en cuyo parqueadero se le dio captura, hallándolo escondido entre unas cajas de cartón.
Estos cargos, entonces, no prosperan.

Careo.

SEGUNDA INSTANCIA 23.775 DE 2006
APROBADO ACTA 128
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ZAPATA ORTIZ.
BOGOTÁ, D.C., NUEVE (9) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SEIS (2006).

Consideraciones de la Sala
1. De conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), compete a la Sala de Casación Penal resolver las apelaciones interpuestas en los procesos que conocen en primera instancia las Salas de Decisión Penal de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En consecuencia, emitirá el pronunciamiento que en derecho corresponda sobre el recurso presentado por el defensor del procesado Silverio Aquilino Cruz Rojas.
En esta labor la Corte se encuentra limitada en su estudio al objeto de la impugnación y a los aspectos inescindiblemente ligados a ella(4), salvo que advirtiere alguna situación irregular que conspire contra alguna garantía superior de los intervinientes, que deba ser enmendada de oficio.
2. Por disposición del artículo 9° del Código Penal, Ley 599 de 2000, para que la conducta sea punible se requiere que Sea típica, antijurídica y culpable; lo cual implica que si llegare a descartarse cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos, la conducta deja de ser punible, sin que sea necesario avanzar en la verificación de los otros componentes estructurales del ilícito.
Para la acreditación de cada uno de aquellos elementos solo es válido sopesar pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso, en acatamiento del principio de necesidad de la prueba, que consagraba el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/2001), vigente al tiempo de los hechos; y que reprodujo el artículo 232 del subsiguiente Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), todo como una manifestación trascendente del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Pol ítica.
3. El impugnante cuestiona la legalidad de las diligencias de confrontación o “careo” entre el implicado y algunos testigos, practicadas en la fase instructiva, cuyos resultados fueron valorados con el conjunto de pruebas, y que, según él, sirvieron para ratificar las versiones y testimonios de los protagonistas de aquellas confrontaciones.
En orden a sustentar su pretensión, el defensor del juez Cruz Rojas asegura que el “careo” practicado en la etapa instructiva no está contemplado como medio de prueba en el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000; que es, por tanto, ilegal, y no debe tenerse en cuenta en el conjunto de pruebas estimables.
Aquella postulación comporta la necesidad de abordar integralmente el estudio de las confrontaciones o careos, a la luz de la normatividad vigente y de la jurisprudencia hasta ahora reiterada, con el fin de cambiar la comprensión de esta última.
3.1. Puede afirmarse que la diligencia que la fiscalía instructora denominó “confrontación de testigos”, por la manera como fue practicada, los contradictores con presencia física en la misma sesión, unos frente a otros, para afirmar las cosas que el opositor negaba, y viceversa, se asimiló en todo al “careo”, que contemplaba la legislación procesal penal colombiana desde la vigencia del Código Judicial, Ley 100 de 1892, en su artículo 1713, y fue mantenida hasta en los códigos de Procedimiento Penal adopta dos con la Ley 94 de 1938 y con el Decreto 409 de 1971; pero en adelante, en los regímenes procedimentales subsiguientes se eliminó la diligencia de careo y desde entonces quedó proscrita de la praxis procesal penal, pues no fue incorporada en el Decreto 050 de 1987 ni en el Decreto 2700 de 1991 ni en la Ley 600 de 2000 ni en la Ley 906 de 2004.
3.2. Bajo el anterior orden de ideas, esta Sala de la Corte venía reiterando que el careo es improcedente por carecer de base jurídica; que no es atinado traerlo al proceso penal por integración con el artículo 230 del Código de Procedimiento Civil, debido a que en materia penal esa diligencia fue derogada ex profeso según lo antes anotado; y que no es necesaria para garantizar el derecho de contradicción, puesto que para tal fin se cuenta con todos los medios y oportunidades que la legislación procesal pen al establece.
Así lo indicó la Sala en Sentencia de casación del 19 de mayo de 1995, Radicación 8724:
“En tal sentido, si ya se ha dicho que la diligencia de careo no es un medio de prueba, sino uno apenas, entre varios mecanismos procesales aptos para contrastar los testimonios o la injurada, ha de entenderse que la remisión del inciso segundo del artículo 248 del C. de P.P.(5) para que se integren como pruebas en materia penal las previstas como tales en otros ordenamientos legales, debe entenderse improcedente para traer del Código de Procedimiento Civil esa diligencia que de manera, expresa excluyó la l ey procesal penal hace ya tiempo”.
La misma tesis fue ratificada por esta corporación en la sentencia de casación del 2 de agosto de 2001, Radicación 13811:
“No es el careo un medio de prueba, en sentido estricto, sino un mecanismo para volver a exponer, dentro de una misma diligencia, versiones discordantes, que es posible confrontar, replicar y contrastar sin la presencia física simultánea de los deponentes, resultando sin base acudir al Código de Procedimiento Civil para revivir una actuación manifiestamente excluida de la ley procesal penal, según recuerda el representante del Ministerio Público”.
De mantenerse la anterior senda jurisprudencial habría de concluirse que las diligencias de confrontación o careos no son procedentes, por carecer de fundamento jurídico.
3.3 No obstante, una revisión integral de la cuestión concita a la Sala a variar la postura hasta ahora sostenida, para iniciar una nueva línea jurisprudencial, bajo el entendido que el principio de ‘libertad probatoria’ contenido en los artículos 233 y 237 de la Ley 600 de 2000 y en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, no permiten una exclusión genérica y ex ante del medio de conocimiento denominado careo, a condición de que, en todo caso, se garanticen los derechos de los intervinientes, que cada sistem a de enjuiciamiento no pierda los rasgos esenciales que lo caracterizan y que a prudente juicio del funcionario judicial su práctica resulte viable, pertinente, conducente, útil y eficaz.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, integrado a la normatividad colombiana con la Ley 74 de 1968, en su artículo 14, numeral 3°, letra e) reconoce el derecho de toda persona a quien se endilga un delito:
“A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
Un precepto similar contempla la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (L. 16/72), en el artículo 8° referente a las garantías judiciales y en concreto al derecho a la defensa.
Nada indica que las normas transcritas hubiesen consagrado una forma estandarizada, única o directa de interrogatorio, dado que en la aproximación racional a la verdad, o en la búsqueda de una convicción del juez que vaya más allá de la duda razonable —que son objetivos constitucionales del proceso penal— se puede acudir a prácticas más avanzadas para auscultar el conocimiento que una persona tenga sobre los hechos por dilucidar; tal el caso del contrainterrogatorio, del “interrogatorio cruzado” como se den omina en los sistemas acusatorios, e inclusive del careo, cuando fuere útil y necesario; que es un mecanismo legal y pacíficamente admitido en procesos contenciosos y civiles, sin ser exclusivo de ellos(6).
Es que si al implicado, sindicado, procesado, indiciado o acusado, según el caso concreto, el bloque de constitucionalidad le reconoce el derecho a “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”, lo que se percibe es que quien está siendo enjuiciado por el Estado, vale decir, el sujeto pasivo de la acción penal, tiene un derecho de rango superior, no solo a cono cer a quien lo sindica o hace cargos contra él, sino también a confrontarlo cuando se le haga comparecer.
Y, aunque es claro que no se trata de un derecho absoluto, sino que como todos, debe ponderarse y ser llevado por los funcionarios judiciales a una racionalidad práctica, esa prerrogativa de rango constitucional no puede ser subalterna de los reglamentos legales que versan sobre los diversos medios de prueba o de conocimiento. De ahí que, en principio, no resulta atendible descartar la eventual realización de una diligencia de confrontación o careos, pretextando que ni la Ley 600 de 2000 ni la Ley 906 de 20 04 la mencionan.
La libertad probatoria —como principio— y los avances contemporáneos de las ciencias y la de tecnología son incompatibles con el mantenimiento de antiguas tendencias jurisprudenciales a través de las cuales se restringía la práctica de medios de conocimiento que no estuviesen regulados explícitamente en las codificaciones.
3.4. EI careo podría tener lugar cuando los testigos entre sí, los procesados o acusados entre si, o aquellos con éstos hicieren afirmaciones ostensiblemente discordantes acerca de algún hecho o circunstancia esencial y trascendente que interese a la investigación.
El careo presupone la comparecencia simultánea de las personas cuyas versiones son contradictorias, y al llevarlo a cabo se preservarán las formalidades y garantías sustanciales inherentes a la posición que cada uno ocupe dentro del proceso, a condición que resulte compatible con la naturaleza de este. Así, por ejemplo;
i) Los testigos tendrán que haber declarado previamente en forma separada, de modo que se conozcan de antemano los aspectos en discordia.
ii) Los testigos serán confrontados bajo la gravedad del juramento y no podrán rehusarse a acudir a la diligencia.
iii) La valoración del resultado de la confrontación de testigos sigue las reglas generales para la apreciación del testimonio.
iv) El implicado estará siempre asistido por su defensor y se le recordarán sus derechos a guardar silencio y no autoincriminarse.
v) No es posible compeler al implicado a someterse a la práctica de careos, de suerte que su eventual participación en ellos será siempre libre, voluntaria y consciente.
vi) En el esquema de la Ley 600 de 2000, el fiscal en la etapa instructiva y el juez en la fase de la causa, son los únicos funcionarios habilitados jurídicamente para ordenar y presidir las diligencias de careos, las cuales indefectiblemente deberán realizarse en su presencia, pues si lo estiman conveniente y a prudente juicio, podrán modular su ejercicio, regular las intervenciones o suspenderlos; y si fuere el caso, aplicar correctivos disciplinarios.
De igual manera, a dichos funcionarios compete determinar cuál o cuáles de los intervinientes pueden formular preguntas a los confrontados; y también decidirán si bajo algunas condiciones éstos pueden interrogarse mutuamente o dirigirse reconvenciones.
vii) Atendiendo a la naturaleza del modelo de enjuiciamiento acusatorio de la Ley 906 de 2004, que prevé una serie de mecanismos metodológicos para aproximarse de un modo razonable al conocimiento de la verdad, el careo solo sería factible esporádicamente y por excepción, a modo subsidiario, cuando se demuestre que las alternativas del interrogatorio cruzado (directo, indirecto, redirecto, etc.), no resultaron suficientes para dilucidar los puntos en discordia, de trascendental incidencia para la decisión del ca so.
En la eventualidad de que la parte interesada solicite un careo en el sistema acusatorio, únicamente será viable en el juicio oral y solo el juez de conocimiento podrá decretarlo y dirigir su desarrollo, de suerte que su práctica resulte razonablemente útil; y, por supuesto, el juez podrá modular su ejercicio, regular las intervenciones o suspenderlo; y aplicar correctivos disciplinarios cuando a ello hubiere lugar.
viii) Los miembros de los organismos de policía judicial, por sustracción de materia, no podrán realizar confrontaciones o careos.
ix) Atendiendo a la naturaleza técnico científica de la experticia, y por la inutilidad práctica de confrontar conocimientos legos con saberes científicos, o postulados de las ciencias entre sí en un escenario jurídico, no es factible efectuar careos de peritos con el implicado ni de peritos con testigos ni de peritos entre sí.
x) Como el careo es un medio de conocimiento que no está regulado en la Ley 600 de 2000 ni en la Ley 906 de 2004, y sin embargo ambos regímenes consagran la libertad probatoria, con respeto de las garantías procesales y los derechos humanos, para la valoración del resultado de la confrontación el juez deberá ceñirse a los postulados de la sana crítica, y podrá guiarse por medios correlacionados, tales como la indagatoria y los testimonios, según cada caso.
xi) Dado el carácter subsidiario o supletorio del careo, el funcionario judicial no está obligado a ordenar su práctica, pues, como lo establece el artículo 230 del Código de Procedimiento Civil, su decreto solo será viable “cuando lo considere conveniente”, y según su prudente juicio.
Sobre este específico tópico, había expresado la Sala de Casación Penal:
“... la práctica de un careo no es de obligatorio cumplimiento por parte del funcionario, pues tal diligencia y con base en las pruebas que se ha practicado, queda al prudente juicio del funcionario” (Auto de abr. 13/51 -LXIX, 600).
“... los careos son facultativos. De ahí que si se prescinde de ellos, ni siquiera se incurre en una simple informalidad” (Sents. abr. 20 /61 —XCV, 598—, y abr. 20/64 —CVII, 438)—.
Es así que, si el funcionario judicial niega la realización de un careo, contra dicha decisión no procede recurso alguno, precisamente porque, como antes se dijo, no se trata de un derecho absoluto, sino que es al director del proceso a quien corresponde definir autónomamente ya prudente juicio si es o no conveniente dentro de la racionalidad práctica.
En el derecho procesal argentino, la negativa del juez a decretar un careo tiene idéntico tratamiento, dado que no es un medio de obligatoria práctica (CPP Nacional Argentino, art. 220).
En conclusión, en la sistemática normativa colombiana, que incluye algunas disposiciones del bloque de constitucionalidad, el medio de conocimiento denominado careo no es ilegal y, por el contrario, podría practicarse siempre que se respeten los derechos procesales y las garantías superiores de los intervinientes, bajo la condición de que su desarrollo no desnaturalice los sistemas de enjuiciamiento. De tal manera, queda atrás la antigua postura jurisprudencial de esta Sala, en cuanto parecía prohibir, por supuesta ausencia de base jurídica, esa forma de confrontación.

Diferencias prision y detención domiciliaria

CASACIÓN 25.724 DE 2006
APROBADO ACTA 119
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
BOGOTÁ, D.C., DIECINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL SEIS (2006).
Motivo de la decisión
Mediante sentencia del 14 de diciembre de 2005, el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Jorge Efraín Berdugo Barragán penalmente responsable de la conducta de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravada. Le impuso 59 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
El fallo fue recurrido por el defensor, con la pretensión de que la sanción fuera reducida y concedida la prisión domiciliaria.
El 17 de febrero de 2006, el Tribunal Superior de la misma ciudad ratificó la decisión.
El nuevo apoderado del acusado acudió a la casación, que fue otorgada.
Por medio de auto del 3 de agosto anterior, la Corte admitió el segundo cargo y, a pesar de que el casacionista estaba deslegitimado en relación con el primero pues el tema no lo discutió en las instancias, se dispuso la superación de los defectos técnicos, para que la Sala se pronunciara en relación con los incrementos punitivos de la Ley 890 de 2004.



Consideraciones
La Sala no casará la sentencia impugnada por los siguientes motivos:
Sobre el interés jurídico del demandante
En principio, como bien se dijo en el auto del pasado 3 de agosto proferido por la Corte, el defensor se encuentra deslegitimado, carece de interés para reclamar en sede de casación la disminución de la pena deducida por las instancias, con el argumento de la aplicación indebida de los incrementos de la Ley 890 de 2004.
En efecto, cuando fue dosificada la sanción no hizo redamo alguno ante los jueces. Así, no tiene interés en la causa por la que aboga, porque si en esencia el recurso de casación es un juicio contra la sentencia del tribunal, en la medida da su ilegalidad, mal se le puede acusar de incurrir en irregularidad sobre un asunto que no le fue propuesto.
Al sustentar las razones de la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, si bien el defensor razonó sobre la posibilidad de que el castigo fuera menor, ni tácita ni expresamente hizo alusión alguna a la inaplicabilidad de los incrementos de la normatividad señalada.
Además, se observa que al procesado y a su defensor expresamente les fue puesto de presente el aumento punitivo aludido, y prevalido de ese conocimiento, el primero con la asistencia del togado, voluntariamente se allanó a los cargos así expuestos.
En la audiencia de formulación de la imputación, la fiscalía formuló el cargo por la conducta punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, que ubicó en el artículo 210 de la Ley 599 de 2000.
Sí bien no se refirió expresamente al artículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo cierto es que el acusador precisó que en el caso del artículo 210 la pena imponible discurría entre 5 años y 4 meses y 12 años, montos que solamente se explican si se tiene en cuenta el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues sin ellos esos límites serían 4 y 8 años.
Si el imputado, con la concurrencia de su defensor, se allanó a los cargos hechos, es claro que admitió la punibilidad deducible de los topes —5 años y 4 meses a 12 años—, así no se hubiera citado el artículo 14 de la ley citada.
Se concluye, entonces, que su pretensión ahora es ilegítima y que, por ilación, se busca simplemente una retractación, por supuesto inadmisible.
Sin embargo, como desde el pasado 3 de agosto se anunció, la Corte se ocupará del fondo del asunto.
Sobre los incrementos punitivos de la Ley 890 de 2004
Los aumentos sancionatorios establecidos en la Ley 890 de 2004 cobijan tanto a los allanamientos como a los acuerdos. Las razones de la afirmación son las siguientes:
1. El artículo 14 de la Ley 890 del 7 de julio de 2004 (Diario Oficial 45.602), dice:
“Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley. Los artículos 230 A, 442, 444, 444 A, 453, 454 A, 454 B y 454 C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley”.
El carácter general de la disposición, “Por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”, dimana de su propia redacción. De su gramática y de su letra se desprende que no fue pensada y confeccionada para regular algunos casos —los de negociaciones—, dejando por fuera otros —los de allanamiento a los cargos imputados—, sino para todas aquellas conductas que, por razón de la temporalidad determinada por el constituyente y el legislador, se deben regir, para su investigación y juzgamiento, por el nuevo Códi go de Procedimiento Penal, implementado por la Ley 906 de 2004.
2. Se afirma que como una Sala de revisión de la Corte Constitucional en su sentencia de tutela 091 del 10 de febrero de 2006 distinguió entre acuerdos y allanamientos para decir que en los primeros había negociación entre la fiscalía y el imputado, mientras en los segundos la persona simplemente se acogía a los cargos imputados, el incremento de la Ley 890 de 2004 se circunscribe a los acuerdos y excluye los allanamientos, se parte, entonces, de que la intención del legislador fue la de forzar al autor de la infracción a pactar con el acusador la admisión de responsabilidad, lo que no sucede en materia de allanamientos.
Sobre este punto, la Sala precisa:
a) De los antecedentes legislativos del nuevo Código de Procedimiento Penal resulta que los significativos aumentos punitivos no estuvieron signados exclusivamente por la finalidad de forzar las negociaciones, sino también por el ánimo de incentivar al responsable de la conducta punible a colaborar con la administración de justicia. Y como es evidente, el allanamiento es una nítida postura de cooperación, que, así, se enmarca dentro de los lineamientos que inspiraron el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y
b) El fallo de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, como atinadamente lo ponen de presente los delegados de la fiscalía y del Ministerio Público, exclusivamente surte efectos inter partes. Además, si eventualmente pudiera ser considerado como parámetro de orientación en las decisiones de tutela de los jueces, se referiría única y exclusivamente a la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a aquellos asuntos no cobijados por su vigencia, toda vez que fue ese, y no otro, el asunto demandado y que correspondía resolver al juez del amparo.
En esas condiciones, temas diversos, como el de la vigencia del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que no constituían el objeto de la decisión, solo conforman razones que no vinculan ni siquiera a las partes involucrabas en esa acción constitucional.
3. Como está definido, la Ley 890 de 2004 es una norma amplía, que no particulariza sobre el punto, que ha nacido para efectos de la adecuación del nuevo régimen procesal y que no establece excepciones, salvo las de los artículos 3°, en materia de cuartos punitivos, y 15, que excluye de vigencia inmediata la mayor parte de sus disposiciones.
Si en el tema preciso que convoca la atención de la Sala, las dos normas, es decir, las leyes 890 y 906 de 2004, son mutuamente referentes, y la primera no hace excepciones respecto de la segunda, es claro, con la tradición, que el intérprete no puede confeccionar distinciones ni crear situaciones exceptivas, Y recuérdese que tanto las diferenciaciones, como las excepciones, tienen que estar manifiesta y expresamente fijadas por el legislador. Es claro, entonces, que no es jurídico afirmar que los increment os punitivos de la Ley 890 del 2004 apuntan solamente a las hipótesis de acuerdos y que se alejan radicalmente de las aceptaciones de cargos o allanamientos.
Sobre la prisión domiciliaria
1. El juez de primera instancia negó la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria, con base en que lo impedía la exigencia objetiva prevista en el artículo 38.1 del Código Penal, de acuerdo con la cual el subrogado es posible si la pena mínima prevista en la ley es de 5 o menos años.
El defensor apeló esa determinación. Consideró que como la pena impuesta no superaba los 5 años de prisión, el acusado era padre cabeza de familia y no representaba un peligro para la comunidad ni para la víctima, era procedente la sustitución.
El tribunal ratificó la decisión del a quo , porque el “elemento subjetivo” tornaba aconsejable que la sanción se cumpliera en un centro carcelario. Agregó que el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal modificó el artículo 38 del Código Penal y que, por tanto, en la actualidad no existía parámetro punitivo para otorgar la prisión domiciliaria.
2. Dígase, en principio, que el cargo no puede prosperar, pues el casacionista no lo demostró. Nótese que las dos sentencias, que son coincidentes en el tema, y que, por ende, conforman una unidad inescindible, no incurrieron en el yerro denunciado. Súmese que si se hubiera caído en equívoco, la defensa no habría desvirtuado los demás argumentos con fundamento en los cuales se negó el derecho, y como ellos, los no contrarrestados, soportan con suficiencia la decisión, el yerro sería manifiestamente intrasce ndente.
3. El funcionario judicial de primera instancia explicó el potencial peligro que para la víctima podía representar que quien le causó daño, precisamente la persona que siempre había considerado como su padre, cumpliera la pena en la residencia de éste, así fuera diversa de la de aquella. También se apoyó en la gravedad del hecho, motivo que no admite discusión, según la descripción que del suceso se hace en esta decisión y que, con su allanamiento, el procesado y su defensor aceptaron.
Añádase que el diagnóstico-pronóstico hecho por el juez, y prohijado por el ad quem , no brotó de especulaciones. Se explicó precisamente con soporte en la manera como fue realizado el comportamiento, tal y como, de otra parte, fue aceptado por la parte defendida.
El tribunal agregó las especiales condiciones de indefensión en que el acusado colocó a la víctima (a quien el mismo sindicado ha dado trato de hija), aspecto que válidamente puede ser tenido como indicativo de una conducta de particular gravedad, máxime que en este evento no fue considerado para su tipificación, porque la adecuación se realizó en el entendido de que la ofendida “estaba en incapacidad de resistir”, cuando la realidad de los hechos, admitida en el acto de allanamiento, enseña que la joven fu e “puesta” en esa situación, asunto bien diferente y de mayor envergadura, sobre todo si a tal estado de postración fue llevada por el médico procesado, prevalido de su profesión, circunstancia que le permitió hacerse a una pastilla y a una inyección, que aplicó a su hija para que, precisamente, quedara en incapacidad de resistir.
Las especiales circunstancias en que se desarrolló la conducta permiten concluir en la improcedencia de la sustitución reclamada, pues, vale reiterar, como acertadamente recuerda el tribunal, que
“Una permanencia domiciliaria de quien es condenado por este tipo de acontecimientos innegablemente llevaría a pensar a la comunidad en el desamparo y, frente a las víctimas, la sensación de impunidad, sino porque un tratamiento benigno para el cumplimiento de pena le entregaría un mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus consecuencias penales; además, de inseguridad en tanto que la prevención especial y la reinserción social, solo se hacen posibles mediante la detenció n intramural (Sent. de sep. 7/2005, Rad. 18.455)”.
4. No obstante lo anterior, la Corte se detiene en las aseveraciones del ad quem, de acuerdo con las cuales el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal derogó el presupuesto punitivo del artículo 38.1 del Código Penal.
Obsérvese.
4.1. Textualmente, el tribunal dijo lo siguiente:
“2. De la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión.
El instituto aquí enunciado, regulado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 —Código Penal—, se entiende que mediante la expedición del sistema de juzgamiento verbal o acusatorio (L. 906/2004), fue modificado por los artículos 461 en concordancia con el 314, toda vez que no ha de tenerse en cuenta el aspecto objetivo de pena previsto para el delito por el que se procede, esto es, 5 años de prisión o menos, como tampoco el segundo o subjetivo que hace referencia al desempeño laboral, personal, familiar o so cial del sentenciado, que permitan al funcionario concluir razonadamente que este no evadirá el cumplimiento de la pena y que no colocará en peligro a la comunidad, pues ahora los nuevos presupuestos a los que se remite el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, son los consagrados en el artículo 314 ibídem, que para el caso en estudio se supeditan al numeral 1°.
Conforme se puede inferir y se reitera, en las precitadas normas no aparece el presupuesto objetivo o un límite mínimo de pena prevista para la conducta por la que se juzgó al acusado, pero sí corresponde evaluar el contenido del citado numeral 1° del artículo 314 que es del siguiente tenor:
“... la detención preventiva en establecimiento carcelario (pena de prisión para el caso) podrá (facultativo) sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de seguimiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia , aspecto que será evaluado por el juez al momento de decidir su imposición” (resaltado del tribunal).
Concretamente se tiene que las finalidades por las cuales se impone la restricción de la libertad se concretan en la necesidad de “evitar la obstrucción de la justicia, o asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena ” (resaltado del tribunal), por manera que no han de mirarse únicamente los fines de la pena como la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (C.P., art. 4°), sino que el pronóstico debe estar fundado en la gravedad y las modalidades del injusto cometido, incluyendo este estudio la entidad del bien jurídico afectado, la magnitud del daño potencial o real causado con la conducta reprobada, acudiendo a las pautas de lesividad del hecho ejecutado y así determinar si merece la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de su lugar de residencia”.
4.2. La Sala(2) ha afirmado la vigencia del artículo 38 del Código Penal en los siguientes términos:
“En segundo lugar, como equipara sin ninguna explicación dos instituciones diferentes —la detención domiciliaria y la prisión domiciliaria— para reclamar se conceda la segunda con el lleno de los requisitos de la primera, las críticas que formula al ad quem por no otorgarla se tornan infundadas.
En auto del 23 de febrero de 2006, Radicado 24.082, si bien examinando un proceso tramitado al amparo de la Ley 600 de 2000, dijo la Sala sobre las diferencias entre la prisión domiciliaria y la retención domiciliaria:
“[c]uando se estudia la procedencia de la segunda se aprecian, además de los requisitos legales y los fines legales y constitucionales de la medida, las exigencias del artículo 38 del Código Penal —por remisión del parágrafo del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal— pero cuando se trata de la primera es indispensable valorar además de estas últimas”.
“[l]as funciones de la pena, de manera que la definición de cada asunto responda a la idea básica según la cual, al tiempo que se propenda por la resocialización del sentenciado, no se obstaculice la estabilidad del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en el entorno social”(3).
Y señaló que esas diferencias se sustentan en que
“[c]uando se cambia de la posición de procesado a la de condenado, se produce también una variación en la naturaleza y finalidades de la privación de libertad, que de medida preventiva para asegurar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, se torna en pena cuya efectiva ejecución se condiciona al cumplimiento de las funciones señaladas en el artículo 4° del Código Penal”.
Quizá por ello el nuevo estatuto procesal no remite al Código Penal cuando regula la detención domiciliaria, eliminando el requisito objetivo de la cantidad de pena prevista para el delito y limitando la exigencia respecto de la causal general del numeral 1° del artículo 314 —precepto que consagra otros motivos de detención domiciliaria para situaciones específicas— a que el juez estime que la reclusión en el lugar de residencia sea suficiente para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de as eguramiento.
La prisión domiciliaria, en cambio, regida por el artículo 38 del Código Penal, solo es viable cuando la pena mínima señalada para la conducta punible por la que se procede, no supere los 5 años de prisión (auto de mar. 23/2006, Rad. 24.927)”.
Posteriormente, en sentencia del 1° de junio de 2006 (Rad. 24.764), explicó:
“Ahora bien, como el defensor considera que la Ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria, afirmación que, como lo advierte el Ministerio Público, dejó huérfana de sustento, advierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisi ón domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.
Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo reconoció la Sala en proveído del 4 de mayo de 2005, Radicado 23.567.
Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la retención bajo el régimen carcelario, para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4° del Código Penal —Ley 599 de 2000—.
La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo.
Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Así, resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala relacionado con el alcance de la expresión “conducta punible” inserta en el art. 38-1 del C. Penal, al fijar el condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros o carcelaria, tema ampliamente discutido, entre otras decisiones, en las casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004, Rad. 19.948; y 13 de abril de 2005, Rad. 21.734; así como en s entencia de única instancia de 29 de junio de 2005.
“Las conclusiones a las que llegó la Corte en estas decisiones, son en síntesis las siguientes: (1) que la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectivo; (2) que por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circuns tancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación
“En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como actores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justi ficación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en C. Penal, arts. 241, 267 y 268).
“En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
“En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadore s del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo”(4).
4.3. El artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal, ubicado dentro del libro IV —Ejecución de sentencias—, título I —Ejecución de penas y medidas de seguridad—, capítulo I —ejecución de penas—, ha sido establecido para sustituir la materialización intramural de la sanción.
Los artículos 413 y 314 de la Ley 906 de 2004 están localizados en el capítulo III —Medidas de aseguramiento—, del título IV —Del régimen de la libertad y su restricción—, del libro II del nuevo Código de Procedimiento Penal.
La prisión domiciliaria aparece en el artículo 58 del Código Penal, conformante del capítulo I —De las penas, sus clases y efectos—, del título IV —De las consecuencias jurídicas de la conducta punible—, del libro I del Código Penal —Parte general—.
Es claro, entonces, que cada uno de esos institutos posee su propio ámbito y contenido.
La detención domiciliaria tiene que ver con el recurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo, y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta.
Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal. Los requisitos, así, son particulares para cada una de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero.
En casos como este, desde el punto de vista estructural y desde el punto de vista temático, no es posible afirmar, entonces, que una norma modifique, subrogue, abrogue o derogue otra.
La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria.
4.4. El artículo 461, bajo el título de “Sustitución de la ejecución de la pena”, dice:
“El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena , previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva (lo resaltado es ajeno al texto).
El artículo 314 regula la sustitución de la detención preventiva en desarrollo del proceso, que procede cuando sea suficiente frente a las finalidades de la medida de aseguramiento; el imputado o acusado sea mayor de 65 años, teniendo en cuenta su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito; la imputada o acusada esté próxima al alumbramiento o después del mismo; cuando el imputado o acusado padezca enfermedad grave; o cuando se esté ante imputado o acusado “madre cabeza de familia”.
La lógica más sana enseña entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que:
a) El condenado tiene más de 65 años, según su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta;
b) A la condenada le faltan dos meses o menos para dar a luz;
c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave, y
d) Con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”.
De lo anterior emanan otras dos conclusiones:
a) Para otorgar o no la sustitución del artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, no se tienen en cuenta las finalidades de la medida de aseguramiento, por evidente sustracción de materia, pues tal tema ya ha sido más que superado. Por esta razón, el juez de ejecución, cuando percibe la remisión que el artículo 461 hace al artículo 314, no debe atender el numeral 1° de este pues, se repite, su contenido solo opera dentro del proceso —excluida la sentencia— y porque ya ha sido objeto de tratamiento, posit iva o negativamente;
b) Tampoco se tienen en cuenta las finalidades de la pena, que ya han sido estimadas en el momento del fallo, sobre todo para efectos de su individualización, y
c) No se puede observar el mínimo punitivo previsto en el tipo penal correspondiente, al que alude el artículo 38 del Código Penal, pues tal exigencia es propia y exclusiva del juez cuando, al dictar la sentencia, dedica su atención al reconocimiento o no de la prisión domiciliaria.
4.4. Lo expuesto obedece a la tradición legislativa del país. Bastan dos ejemplos, con retroceso leve: el artículo 507 del Decreto 2700 de 1991 preveía la suspensión de la ejecución de la pena, en manos del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, en los mismos casos en que era posible la suspensión de la detención preventiva, y conforme con su artículo 407 esta procedía en los casos de mayoridad, gestación avanzaba y grave enfermedad; y el Decreto 0050 de 1987, que esencialmente aludía a lo mismo , como emana de sus artículos 613 y 432.
En síntesis, para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionabas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo.
Como es obvio, si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución, sin miramiento alguno del contenido de la sustitución de la prisión —artículo 461—, tema jurídico, se dijo, muy diferente.
Consideraciones finales
En ejercicio de su labor pedagógica que como tribunal de casación le ha sido asignada por los artículos 234 y 235 de la Constitución Política, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia estima necesario hacer las siguientes precisiones, que en modo alguno afectarán la decisión, porque los temas no fueron objeto del recurso extraordinario (principio de limitación) y porque debe acatar la prohibición de perjudicar al condenado, en su condición de impugnante único, según mandato del artículo 31 superior.
1. La sentencia de primera instancia valoró como pruebas para sustentar la decisión de condena, varias entrevistas y un informe científico logrados en la fase de indagación.
En el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 de 2004 es claro que solo pueden ser consideradas como pruebas y, por ende, servir de soporte a las providencias judiciales, aquellas que hayan sido debidamente presentadas y sometidas al debate en el juicio oral, pues en virtud del principio de inmediación, previsto en su artículo 379.
“El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia ...” (resalta la Sala).
En estas condiciones, en supuestos como el presente, en donde los cargos son aceptados en la audiencia de formulación de la imputación, evidentemente ningún medio de prueba se practica delante del juez, por la exclusión obvia del juicio oral. En esos eventos, en consecuencia la sentencia puede fundamentarse en aquellos elementos recaudados por la fiscalía siempre que hayan sido incorporados legalmente a la actuación.
La situación irregular no incide en la resolución del conflicto, al extremo de generar la nulidad de lo actuado, porque la imputación de los cargos admitidos por el procesado, posición esta que los jueces concluyeron fue legal en cuanto libre, espontánea y voluntaria, con la asistencia debida del defensor de confianza, era suficiente para proferir sentencia condenatoria (arts. 293 y 351).
2. El juez concluyó que la agravante del artículo 211.2 del Código Penal obedeció a que el acusado colocó en condiciones de incapacidad de resistir “a su propia hija”, deducción que denota poca diligencia de su parte, pues el asunto fue debatido en la audiencia de formulación de imputación y, finalmente, fiscalía y juez de garantías, con aceptación tácita de la parte defendida, dedujeron que la circunstancia de mayor punibilidad dimanaba no del parentesco, porque según se dijo era cuestionado en los estrado s judiciales, sino del nexo existente, de la posición especial del procesado respecto de la víctima (siempre se han dado el trato de padre a hija), circunstancia que evidentemente permite que aquel tenga especial autoridad sobre esta y que la última le deposite su confianza.
El yerro no genera consecuencia punitiva alguna, pues en los dos supuestos la sanción es la misma y el asunto no fue problematizado.
3. Existe una irregularidad de mayor gravedad: la fiscalía y los jueces, con la admisión de la parte defendida tuvieron por probado que la comisión de la conducta delictiva comportó que el impulso, prevalido de su condición de médico cirujano, indujo a quien tenía por su hija a que se creyera enferma, le hizo tornar una pastilla y luego la inyectó por dos ocasiones haciéndole perder el conocimiento para, así, accederla carnalmente.
Una lectura desprevenida de los artículos 207 y 210 del Código Penal, permitía inferir, sin mayor esfuerzo intelectual, que aquellos acontecimientos se adecuaban a la primera disposición (obviada por los funcionarios) y no a la última (escogida por el fiscal y avalada por los jueces), como que aquella describe el acceso carnal cuando el agente activo “ pone a la víctima en incapacidad de resistir”, en tanto que esta define el acto cuando la víctima “ está en incapacidad de resistir”.
La diferencia es clara: el artículo 207 sanciona las maniobras del agresor para llevar a la ofendida a ese estado de indefensión, en tanto que el 210 tiene que ver con la víctima que ya se encuentra en esa situación, es decir, que el victimario no influye en ella, pero la aprovecha.
Y si la fiscalía y los jueces dieron por probado el uso de una pastilla e inyecciones con las cuales el acusado puso en estado de inconciencia a su hija (conducta que el médico admitió), constituye una verdad indiscutible que la joven no estaba en esas circunstancias, sino que su padre la puso en ellas, esto es, que la conducta se tipificaba en el artículo 207, no en el 210.
La ligereza del sistema judicial para no observar lo evidente (máxime que al solicitar la audiencia de imputación, la fiscalía sí hizo referencia a la adecuación correcta), generó una relativa impunidad, porque con los aumentos del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y los previstos por la agravante del artículo 211.2, la conducta punible realmente cometida conlleva, sin el descuento de la mitad por el allanamiento a los cargos, una pena de prisión de 12 años, 2 meses y 20 días, a 33 años y 9 meses, en tanto que la escogida erradamente oscila entre 7 años y 10 días, y 18 años.
El descuido, que no puede ser enmendado en casación por respeto al artículo 31 de la Constitución Política, también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores. Equivocadamente algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (CPP, arts. 6° y 351, inc. 4°), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran las de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamentales por el artículo 29 de la Carta Política.
En el evento que ahora estudia la Corte no hubo acuerdo que permitiera la degradación de algún comportamiento, pero incluso en tales supuestos es deber de la fiscalía (y de los jueces en el control que ejercen) fundamentar en la formulación de la imputación o de la acusación, según sea del caso, probatoria y jurídicamente las razones para optar por una conducta punible y no por otra.
Y se hace esta aseveración porque la “justicia consensual, premial, pactada”, no puede ser adoptada a cualquier precio, dejando de lado la legislación sustantiva que en modo alguno fue derogada por la Ley 906 de 2004.
Como es elemental deben ser explicados con claridad los criterios que, como en este evento, conducen a tipificar la conducta lejos de la realidad, con el consiguiente mensaje de impunidad, al menos parcial, todo lo cual va en desmedro del nuevo esquema y olvida el mandato del artículo 348.2 del estatuto procesal, de acuerdo con el cual los mecanismos implementados deben conducir a “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.
Algo similar sucede con el incesto, anunciado por la fiscalía en los formatos por medio de los cuales solicitó la audiencia para formular imputación, pues sin explicación alguna la descartó en la diligencia. Contraría todos los poderes con que cuenta el órgano investigador, en especial el relacionado con su facultad de indagar por tiempo ilimitado (el único tope es el de la prescripción), que no hubiera realizado los actos necesarios para dilucidar si el procesado era o no el padre de la víctima, como reza en un registro de nacimiento y surge del trato entre ellos; esto en el supuesto (porque nada se dijo) que esa hubiera sido la razón para no deducir ese delito.
4. Sobre la “retractación” que fallidamente intentó la fiscalía, la Sala no encuentra necesario un pronunciamiento, invocado por el Ministerio Público, pues la situación fue decidida definitivamente por los jueces de instancia y el asunto no fue postulado al juez de casación.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Notifíquese y cúmplase.
Los magistrados,
Mauro Solarte Portilla
(excusa justificada)
Sigifredo Espinosa Pérez
Alfredo Gómez Quintero
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
Marina Pulido de Barón
Jorge Luis Quintero Milanés
Yesid Ramírez Bastidas
Julio Enrique Socha Salamanca
Javier Zapata Ortiz
La secretaria,
Teresa Ruiz Núñez
(1) El registro civil de nacimiento así lo acredita, pero existe un proceso judicial en curso, que cuestiona la paternidad.
(2) Si bien desde una perspectiva diferente al argumento que hoy se trae.
(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 17 de junio de 2003, Radicado 18.684.
(4) Sentencia de 31 de agosto de 2005, Radicado 21.720