Atribuciones del Juez de conocimiento

SENTENCIA 25108
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE C ASACION PENAL
Aprobado Acta No. 139
Magistrado Ponente:
Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA
Bogotá, D. C., treinta de noviembre de dos mil seis.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Ferney Rivera Viuche y Humberto Garzón Castrillón, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de octubre de 2005, que confirmó la dictada el 3 de agosto del mismo año por el Juzgado 52 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual condenó a los procesados a la pena principal privativa de la libertad de 50 meses de prisión, como autores del delito de concusión.
1. Hechos.
El 6 de mayo de 2005, Ferney Rivera Viuche, Guardián del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), llamó telefónicamente a la residencia de la señora Yeime Yolanda Pinto Cocum en esta ciudad, quien se hallaba purgando condena domiciliaria por cuenta del Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, con el fin de establecer si se hallaba en el lugar, no encontrándola. En vista de ello decidió dirigirse al lugar y esperarla. A su regreso, conversó con ella en una panadería y la instó a cumplirle una cita esa noche para solucionar el problema. Los dos asistieron, pero Ferney Rivera Viuche lo hizo acompañado de Humberto Carzón Castrillón, otro Guardían de la institución. En este encuentro, Ferney Rivera Viuche le exigió la suma de un millón de pesos a cambio de no informar a sus superiores lo ocurrido. Yeime Yolanda les manifestó que no tenía dinero pero que lo iba a pensar. El 10 de mayo, Ferney la llamó de nuevo para acordar una nueva cita, pero ésta no asistió. Como siguió insistiendo en el pago de la suma exigida, Yeime Yolanda puso el hecho en conocimiento de las autoridades, quienes realizaron algunos operativos de seguimiento a los funcionarios y los capturaron el 17 de mayo, en las primeras horas de la noche, cuando recibían de la víctima un paquete que simulaba contener el dinero exigido


SE CONSIDERA:
1. Cuestión previa.
La representante del Ministerio Público solicitó en la audiencia de sustentación oral del recurso de casación, en el carácter de pretensión principal, que se inadmita la demanda presentada por la defensa, por carecer de interés para recurrir, porque la pretensión de absolución por falta de demostración de la conducta típica, envuelve una retractación a la aceptación libre y voluntaria que hicieron de su responsabilidad en la audiencia de formulación de la imputación.
Esta petición es procesalmente inviable. La audiencia de sustentación del recurso de casación, en el proceso casacional acogido por la ley 906 de 2004, no es presupuesto del acto de admisión de la demanda de casación, sino un estadio posterior al mismo, que implica que la demanda ha sido admitida, o que la Corte ha decidido adelantar oficiosamente el trámite para la realización de los fines de la casación, por lo que una petición encaminada a obtener en este momento su inadmisión, resulta fuera de contexto .
En el nuevo sistema, el trámite casacional cuenta con cuatro fases claramente determinadas, (i) de interposición del recurso mediante demanda, (ii) de admisión o inadmisión de la demanda, (iii) de sustentación oral en audiencia del recurso, y (iv) de decisión y lectura del fallo. El acto de admisión de la demanda, es previo al de la sustentación en audiencia oral, y no acepta recurso alguno, ni el procedimiento casacional contempla la posibilidad de su revocatoria antes ni después de haber sido superadas la s etapas subsiguientes.
Es posible que la intención de la Delegada haya sido solicitar a la Corte la nulidad del auto de admisión, o la desestimación del cargo al momento de dictar sentencia por ausencia de interés, soluciones ambas posibles de ser tomadas, según el caso, cuando se advierte que esta exigencia no se cumple, y que la demanda no debió admitirse. Pero la ausencia de interés no surge evidente en el caso analizado, porque aunque el impugnante solicita la absolución de los procesados, lo cual de suyo envuelve una retract ación a la solicitud de condena anticipada, la verdad es que este planteamiento se sustenta en un error in procedendo, por violación del debido proceso, que la Corte consideró necesario analizar frente a las circunstancias específicas que rodearon el caso.
2. Análisis del único cargo.
2.1. El ataque a la legalidad de la sentencia en el presente caso se sustenta en la afirmación de que el juez de conocimiento no podía suspender la audiencia de individualización de la pena y de proferimiento de la sentencia para que la fiscalía allegara evidencia de la condición de servidores públicos de los procesados, como lo hizo, porque esto implicaba crear un estadio procesal nuevo, no previsto en el ordenamiento jurídico, y porque el Juez, ante la falta de evidencia probatoria sobre la tipicidad de la con ducta, no tenía alternativa distinta de dictar fallo absolutorio.
2.2. Ninguna de las premisas en que se sustenta la impugnación es cierta. No es verdad que el Juez de conocimiento haya creado un estadio probatorio ex novo, no contemplado en la ley, para la complementación de la información requerida por el Juez, ni tampoco que la decisión que el Juez debe tomar, cuando advierte que los elementos estructurales del tipo penal objeto de la aceptación unilateral o del acuerdo no se hallan debidamente establecidos, o no corresponden a los de la ilicitud aceptada, sea la de absolve r al procesado.
2.3. Del estudio de lo ocurrido en la audiencia de individualización de la pena y proferimiento de la sentencia, se establece que el Juez, después de interrogar a los procesados sobre si era su voluntad persistir en la aceptación de la imputación, y si esta manifestación había sido libre, voluntaria, espontánea e informada, preguntó a la Fiscal si tenía evidencia que demostrara, (i) la condición de servidores públicos de los implicados, (ii) que se hallaran en ejercicio de funciones, y (iii) que estuvieran enca rgados de vigilar el cumplimiento de la pena de la señora Yeime Yolanda Pinto Cocum.
La Fiscal respondió que soporte documental alusivo a decretos de nombramiento y actas de posesión no tenía en su poder, pero que disponía de los carnés que los acreditaban como Dragoneantes del Instituto Nacional Penitenciario. El Juez le preguntó si tenía evidencia que los carnés fuesen documentos originales del Instituto Nacional Penitenciario, y la Fiscal contestó que evidencia frente a un estudio documental no existía. El Juez decretó un receso y al reanudar la audiencia declaró que no efectuaría el con trol de legalidad al allanamiento de cargos porque la Fiscalía no había acreditado los elementos estructurales del tipo penal aplicable, fundamentado en los artículos 327 y 381 del Código de Procedimiento Penal. En la recapitulación que hizo de su intervención, el juez precisó:
“Reitera el estrado judicial que el problema se presenta en la demostración de la calidad de servidores públicos y la condición de ejercicio funcional al momento de cometer el hecho. Esto es un elemento del tipo penal del artículo 404 y el estrado judicial entiende que esto no es, no está, la Fiscalía General de la Nación no tiene evidencias que permitan precisar al menos en mínima manera el desarrollo funcional de los procesados al momento de la comisión del hecho. El informe, los informes ejecutivos prese ntados por investigadores a cargo de la averiguación del insuceso, le parece a este estrado judicial que no llenan, no son la evidencia que corresponde aportar para la demostración de este evento. En este orden de cosas el estrado judicial no puede proceder siquiera a cuestionar a los procesados, a confirmar su voluntad frente al allanamiento a cargos, toda vez que es claro que en la nueva normatividad Procesal Penal no existe la prueba de confesión y en tal medida así los procesados reconocieran allanarse a los cargos en forma libre, voluntaria, espontánea, asistidos por sus defensores, perdón por su defensor, advertidos de las consecuencias del allanamiento, es un hecho claro y cierto que no por este allanamiento de cargos se podía suplir la prueba que el juzgado ha echado de menos. Fundamentados entonces en las razones anteriores el estrado judicial no procederá a efectuar el control de legalidad sobre el allanamiento a cargos efectuado en su momento, en su oportunidad, ante el Juez de Garantías por parte de los señores Ferney Rivera Viuche y Humberto Garzón Castrillón. De esta determinación notifico a los sujetos procesales en estrados”.
2.4. La decisión que el Juez tomó, como puede verse, no fue la de practicar pruebas, ni ordenarle a la Fiscalía que lo hiciera, como lo sugiere la defensa, sino la de abstenerse de impartirle aprobación al acto de allanamiento a los cargos, por considerar que la evidencia que la soportaba, y que servía de sustrato a la acusación, no contenía el mínimo de prueba requerido para afirmar la tipicidad de la conducta y dictar fallo condenatorio, la que dijo adoptar en ejercicio de la facultad de control que le deferí an los artículos 327 y 381 del estatuto procesal penal.
Como el cuestionamiento que en esencia se hace a la actuación del Juez es que desconoció el ordenamiento procesal al actuar en la forma como lo hizo, para resolverlo se impone dilucidar tres aspectos: (i) si el juez con funciones de conocimiento puede ejercer la facultad de control sobre la prueba mínima requerida para condenar, (ii) si en el caso analizado incurrió en una irregularidad al negarse a ejercer el control de legalidad de la aceptación de cargos, y (iii) si la irregularidad, de haberse presenta do, tiene la virtualidad de afectar la validez de la actuación procesal.
2.4.1. Facultades de control del juez con funciones de conocimiento.
Un estudio sistemático de la nueva normatividad procesal penal permite afirmar que el Juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de los actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, debe realizar, en principio, tres tipos de constataciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento , (ii) que no viole derechos fun damentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.
La facultad de verificar que el allanamiento a cargos esté exento de vicios, se infiere del contenido de los artículos 8° literal i), 131, 293 y 368 inciso primero,
“Artículo 8°. Defensa . En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: i) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor”.
“Artículo 131. Renuncia . Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado”.
“Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación . Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el Juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”.
“Artículo 368. Condiciones de validez de la manifestación. De reconocer el acusado su culpabilidad, el juez deberá verificar que actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor. Igualmente, preguntará al acusado o a su defensor si su aceptación de los cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la fiscalía” (inciso primero).
La potestad del Juez de examinar que la aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía, no desconozca los derechos fundamentales, surge del contenido de los artículo 10°, 351 y 368 inciso segundo,
“Artículo 10. Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial (...) El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes ” (incisos primer o y último).
“Artículo 351. Modalidades . Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. (inciso cuarto).
“Artículo 368. Condiciones de validez de la manifestación. (...) De advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad” (inciso segundo).
Y la obligación de verificar que exista un mínimo de prueba que permita inferir razonablemente la tipicidad de la conducta imputada al procesado, y su autoría o participación en ella, proviene nítida del contenido de los artículos 7°, 381 y 327,
Artículo 7°. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. (...) Para proferir sentencia condenatoria debe existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (inciso último).
Artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
Artículo 327. Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. (...) La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederá si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.
2.4.2. Existencia de una irregularidad.
Lo visto deja en claro que el Juez con funciones de conocimiento está legalmente facultado para verificar que la aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía se encuentre sustentada en un mínimo de prueba que permita concluir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en calidad de autor o partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia.
Pero la solución cuando el juicio sobre la legalidad de la aceptación de cargos es negativo, por detectarse vicios del consentimiento, violación de las garantías fundamentales o desconocimiento del principio de presunción de inocencia, no es abstenerse de ejercer la facultad de control de legalidad al allanamiento, como equivocadamente lo entendió en el caso analizado el Juez con funciones de conocimiento, sino entrar a ejercerla, adoptando la decisión que en estos casos corresponde, que no podía ser otra q ue improbar o anular el allanamiento, con las consecuencias jurídico procesales que ello implicaba.
Desde esta perspectiva, entonces, habría de aceptarse que la actuación del Juez fue anormal, puesto que en lugar de invalidar la aceptación de cargos, como correspondía hacerlo, para que las cosas regresaran a su estado inmediatamente anterior, decidió abrir un espacio para que la Fiscalía aportara los elementos materiales probatorios que echaba de menos, con evidente desconocimiento del procedimiento. Pero esta irregular, como podrá verse a continuación, carece de trascendencia, porque las pruebas que se adujeron en el estadio procesal que adicionalmente se abrió para su aportación, resultaban innecesarias frente a la evidencia material probatoria que la Fiscalía presentó para formular cargos y solicitar sentencia de condena.
2.4.3. Intrascendencia de la irregularidad.
El Juez con funciones de conocimiento se negó a impartir aprobación a la aceptación de cargos por considerar que los elementos materiales de prueba aportados por la Fiscalía no acreditaban la condición de servidores públicos de los procesados ni el ejercicio actual de funciones, no obstante haber presentado como evidencia de la imputación, entre otros, los siguientes elementos: (i) formato único de noticia criminal (denuncia), (ii) informe ejecutivo de los miembros de la Policía Judicial que participaron en el seguimiento y la captura de los procesados, (iii) filmación del procedimiento, (iv) acta de incautación del paquete que simulaba contener el dinero exigido, (v) entrevista a la señora Yolanda Cocuy Cuervo (madre de la víctima), quien informa sobre lo ocurrido, (v) acta de incautación de un oficio original con encabezado y sello del INPEC, suscrito por Ferney Rivera Viuche, alusivo al informe de la visita domiciliaria, (vi) los carnés que acreditaban a los procesados como Dragoneantes del INPEC, y (vii) la aceptación libre, voluntaria, asistida y debidamente informada que éstos hicieron de los cargos en la audiencia de formulación de la imputación.
El argumento principal que el Juez adujo para sostener que no se hallaban demostrados los elementos estructurales del tipo penal, concretamente el relacionado con la condición de servidores públicos de los procesados y el ejercicio de funciones para el momento de la realización de la conducta, es que la prueba de confesión no existía en la nueva normatividad procesal, y que en tal medida, así los procesados reconocieran el hecho, su aceptación no suplía la prueba echada de menos por el juzgado. Palabras más , palabras menos, negó valor probatorio a la aceptación de los cargos, y tarifó la demostración probatoria de la calidad de servidores públicos y del ejercicio de sus funciones, al sugerir que los mismos solo podían ser demostrados con evidencia documental, proveniente de la entidad nominadora.
Ambas apreciaciones son desde luego equivocadas. No es verdad que la aceptación de los cargos carezca de aptitud probatoria, ni tampoco que se requiera evidencia documental para poder dar por demostrado el ejercicio de la función pública. Para la Sala es claro que la aceptación de la imputación tiene efectos probatorios similares a los de la confesión, como inequívocamente se desprende del contenido del artículo 283 del Código de Procedimiento , y lo reconoce la Corte Constitucional en el estudio de exequib ilidad que hizo de la expresión procederá a aceptarlo, contenida en el inciso segundo del artículo 293 ejusdem, donde textualmente dijo:
“Según la ley penal, para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable (artículos 9 a 12 del Código Penal). En consecuencia, el juez sólo puede imponer condena al imputado cuando establezca con certeza estos elementos estructurales del delito, como se afirma en la demanda. En caso contrario, quebrantaría el principio constitucional de legalidad de la función pública y las normas legales pertinentes, lo cual podría originarle responsabilidad, aparte de que los actos proferi dos quedan sometidos a los medios de corrección previstos en la ley.
“Esta exigencia primordial para la garantía de la libertad de las personas y del debido proceso, en particular de la presunción de inocencia que forma parte integrante de este último, no resulta quebrantada por la expresión que se examina, ya que ésta solo contiene la orden de que el juez de conocimiento apruebe el acuerdo de aceptación de la imputación, si es voluntario, libre, informado y espontáneo, y no contiene la orden de proferir condena. Por el contrario, la misma norma demandada, en un aparte no im pugnado, establece que aquél ‘convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia’.
“Por otra parte, en lo concerniente a la determinación de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptación voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que se pueda deducir en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquél es su autor o partícipe.
“En todo caso, es oportuno señalar que según lo previsto en el artículo 380 de la ley 906 de 2004, el juez deberá valorar en conjunto los medios de prueba, la evidencia física y la información legalmente obtenida, conforme a los criterios consagrados en la misma ley en relación con cada uno de ellos, y que en virtud del artículo 381 ibídem, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juic io” .
Y en materia penal rige el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en el Código , sin que esto signifique, desde luego, que la prueba documental no sea la más indicada para acreditar la condición de servidor público del procesado en delitos especiales, por lo que no deja de causar inquietud que la Fiscalía, en el presente caso, no hubiera obtenido esta evide ncia previamente, con el fin de conjurar eventuales inconvenientes probatorios.
Hechas estas precisiones se concluye que en el caso analizado no existía ninguna razón para que el juez se negara a impartir aprobación a la aceptación, pues aparte de los elementos materiales probatorios recaudados, constitutitos, a no dudarlo, de prueba suficiente para inferir razonablemente que se estaba frente a un delito de concusión , y que los procesados eran sus autores, se contaba con la manifestación libre, voluntaria, asistida e informada de los procesados de allanarse a los cargos, lo cual impli caba aceptar no solo que habían hecho la exigencia dineraria, sino también, que se hallaban vinculados al Instituto Nacional Penitenciario en calidad de Guardianes (Dragoneantes) y que en dicha condición hicieron la exigencia de los valores que les ameritó la condena.
2.5. El otro planteamiento que la defensa presenta, consistente en que el Juez, ante la ausencia de prueba que acreditara la tipicidad de la conducta, no tenía alternativa distinta de absolver a los procesados, carece también de sentido, porque desconoce la naturaleza, justificación, regulación y fines de los allanamientos y los acuerdos, instituidos para procurar condenas rápidas a cambio de una rebaja de pena, dentro de un sistema cifrado en el principio de justicia premial, no para obtener sentencias absoluto rias.
También, porque para poder dictar fallo anticipado es presupuesto necesario que el Juez de conocimiento imparta aprobación a la aceptación que el procesado hace de los cargos, y si no media esta aprobación por vicios en el consentimiento, violación de garantías fundamentales, o afectación del principio de presunción de inocencia, la actuación debe volver a la Fiscalía para que se reponga la actuación irregular o se retome el procedimiento ordinario, según el caso, como ya se dejó visto.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oídos los sujetos procesales en audiencia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO
ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON
JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS
JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Impedido
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
___________________________

Dosificación punitiva

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SENTENCIA 26227 de Noviembre 30/06

M.P. SIGIFREDO ESPINOSA

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Sea lo primero advertir el interés que le asiste al defensor del procesado JHON JAIRO CUESTA LUNA para recurrir en casación la sentencia de segunda instancia, toda vez que aunque se trata de un caso donde hubo allanamiento unilateral a la imputación, lo que se discute es la tasación punitiva, y no la responsabilidad que fue admitida.

Pues bien, en orden a abordar el estudio del único cargo propuesto en la demanda, resulta pertinente recordar que el Capítulo Segundo, Titulo IV del Código Penal –artículos 54 a 62-, se ocupa de definir los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, señalando en detalle las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la sanción.

En esa dirección, lo primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.

Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuartos.

Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.

Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.

De tales preceptivas se obtienen, entre otras, dos conclusiones que la Sala destaca por ser necesarias para la solución del caso:

a) Que sólo existen tres ámbitos punitivos de movilidad, conformados con los cuatro cuartos que a su vez conforman el marco punitivo específico.

b) Que el sentenciador en la determinación particular de la pena debe moverse dentro del ámbito de movilidad que corresponde al caso, pues, en caso contrario, la pena aunque se encuentre dentro del marco punitivo, resultaría ilegal porque la discrecionalidad a la luz de la Ley 599 de 2000 está reglada en términos de medición cuantitativa.
Pues bien, en el presente caso la sentencia de primera instancia dedujo a JHON JAIRO CUESTA LUNA una pena principal de 12 años de prisión y multa de 4.000 SMMLV por su coautoría en la tentativa de extorsión agravada, pena a la cual arribó tras las siguientes conclusiones y operaciones:

Con base en los artículos 244 y 245 del Código Penal modificados por la ley 733 y el incremento de penas de la Ley 890 de 2004, en concordancia con el artículo 27 del Código en cuestión, fijó el marco punitivo entre 8 y 24 años, dándole un espacio de movilidad de 16 años que dividió en cuatro cuartos, así:

Primer cuarto: entre 8 y 12 años
Segundo cuarto: entre 12 y 16 años
Tercer cuarto: entre 16 y 20 años
Último cuarto: entre 20 y 24 años.

Tras aducir que en contra del procesado concurrían circunstancias de menor y de mayor punibilidad, pues, de un lado, operaba a su favor la ausencia de antecedentes, de otro, le desfavorecía el haber obrado en coparticipación criminal, concluyó que el ámbito de movilidad debía situarse en los “cuartos medios”, esto es, entre 12 a 20 años.

A partir de allí consideró que el delito de extorsión es de marcada gravedad porque vulnera al mismo tiempo dos bienes jurídicos, a saber, el patrimonio económico y la libre determinación de la víctima, a lo que debía sumarse “la forma y modalidad” del comportamiento juzgado, pues el procesado había dicho a la víctima que pertenecía a las Autodefensas Unidas de Colombia, situación que causó “pánico y zozobra” en el receptor de la amenaza. Sustentado en estas motivaciones, el Juez decidió entonces imponer una pena de 18 años de prisión, lo cual significa que un espacio de movilidad de 12 a 20 años, aumentó el mínimo en un porcentaje igual al 75% de los 8 años que le ofrecía el ámbito dentro del cual se ubicó. Por su parte, la multa fue fijada en 6.000 SMMLV.

Como el procesado se allanó a la imputación, decidió rebajar en una tercera parte la pena deducida, obteniendo así la aludida sanción final de 12 años de prisión y multa de 4.000 salarios mínimos.

La anterior determinación fue impugnada por el defensor del procesado, y al prosperar algunas de sus pretensiones, en la sentencia impugnada ahora en casación, el Tribunal arribó a una pena principal de 7 años de prisión y multa de 2.327 SMMLV, que obtuvo bajo las siguientes consideraciones y operaciones:
Excluyó la circunstancia de mayor punibilidad que se había deducido con base en la coparticipación criminal porque la misma no había sido imputada por la Fiscalía, lo cual lo llevó a variar el ámbito de movilidad, pues ante la inexistencia de tales circunstancias debió ubicarse en el cuarto mínimo, esto es, entre 8 y 12 años, lo que le otorgaba un ámbito de movilidad máximo de 4 años.

Una vez allí, avaló las motivaciones aducidas por el fallador de primera instancia para no imponer el mínimo previsto en el cuarto de movilidad en el cual se ubicó. Bajo esa consideración, determinó aumentar el mínimo previsto en el nuevo cuarto mínimo acogido “en la misma proporción que lo hizo el a quo, quedando, por tanto, en 12 años de prisión”.

Aquí, de una vez advierte la Sala que le asiste completa razón a la Procuradora Delegada cuando sostiene que en esta operación el Tribunal no respetó el porcentaje que de antaño observó el juez de primera instancia cuando ponderó los fundamentos del inciso 3º del artículo 61, porque como se advirtió, dentro de un ámbito de movilidad de 8 años, acercó el extremo mínimo hasta un 75% del extremo máximo, mientras que el Tribunal, dentro de un ámbito de 4 años, llevó el extremo mínimo hasta el 100% del extremo máximo y por ello obtuvo una pena de 12 años de prisión.
Veamos en una representación gráfica la situación observada:


Primera Instancia:


Ámbito Punitivo de Movilidad
8 a 24 años

16 años


Cuarto mínimo Dos cuartos medios Cuarto máximo
8 a 12 años
12 a 16 años 16 a 20 años
20 a 24 años
4 años 8 años 4 años
(18 años)
/ / /
75%

Segunda Instancia:

Ámbito Punitivo de Movilidad
8 a 24 años

16 años


Cuarto mínimo Dos cuartos medios Cuarto máximo
8 a 12 años
12 a 16 años 16 a 20 años 20 a 24 años
4 años 8 años
4 años
(12 años)
/ / /
100%

Obtenida esa pena, el Tribunal varió a favor del procesado el porcentaje de la rebaja por el allanamiento a la imputación, el cual elevó de un 33.33% a un 41.83%, obteniendo así la sanción final de 7 años de prisión y multa por 2.327 SMMLV.

De esta manera, el error denunciado en la tasación punitiva no se configura por las razones esgrimidas en la demanda, pues ninguna razón le asiste al censor cuando sostiene que el juzgador de primera instancia se ubicó en el “extremo mínimo del segundo cuarto medio”, a saber 16 años de prisión, y que de allí aumentó 2 años, siendo éste el porcentaje que alega el censor como desconocido por el Tribunal. En realidad, al deducir la circunstancia de mayor punibilidad el juez de primera instancia se ubicó en el segundo ámbito de movilidad que como atrás se reseñó está conformado por los dos cuartos medios. Por lo tanto, los extremos de movilidad del juez oscilaron, en esa lógica, entre un mínimo de 12 y un máximo de 20 años, pues ese era el ámbito que correspondía una vez aducida la concurrencia de circunstancias de menor y mayor punibilidad –inciso 2º del artículo 61 ídem-, ya que la ley no prevé la posibilidad de ubicarse directamente en el “segundo cuarto medio”, porque éste no conforma un ámbito de movilidad independiente.

Siendo así las cosas, el cálculo sobre el porcentaje del aumento con base en la ponderación de los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, debía hacerse, como acaba de verse, considerando el espacio de movilidad al interior del ámbito, pues en cada caso la discrecionalidad del juez queda atada a esa única posibilidad de movimiento.

Por lo tanto, si sobre un espacio de movilidad de 8 años, el juez de primera instancia hizo un aumento de 6 al mínimo del ámbito en que se ubicó, en esa misma proporción, sobre un espacio de 4, a fin de respetar el principio de no reformatio in pejus, el Tribunal sólo podía aumentar hasta 3 años ese mínimo, con base en la siguiente regla de tres:

8 6
4 X
X = 6 x 4 = 24 = 3
8 8

X = 3

La pena de prisión básica obtenida por ese camino asciende entonces a 11 años, sobre los cuales habrá de hacerse la rebaja por el allanamiento a la imputación en un porcentaje de un 41.83% que consideró prudente reconocer el Tribunal atendiendo la situación particular de colaboración del procesado JHON JAIRO CUESTA LUNA, aspecto que no fue discutido en la demanda. Así, la pena de prisión a imponer a éste procesado será la de 6 años, 4 meses y 24 días, en lugar de los 7 años a los que se arribó en el fallo impugnado.

Ahora bien, en la demanda, el defensor de CUESTA LUNA insinúo un supuesto trato desigual dado a su representado en relación con el dispensado al coautor José Jovanny Romero Reyes, quien en fallo independiente fue condenado por el mismo delito a una pena menor –4 años y 6 meses de prisión-, alegación de la que sin embargo desistió aclarando que no reclama que las penas sean cuantitativamente iguales, sino que se corrija el error en que incurrió el Tribunal al no respetar el parámetro del aumento observado por el a quo.

No obstante, como quedó reseñado, en su intervención en la audiencia de sustentación del recurso de casación, la representante de la Fiscalía solicitó a la Corte casar de manera oficiosa la sentencia, porque en su criterio se desconoció el principio de igualdad que asiste al procesado dada la diferenciación observada en la cuantificación punitiva frente a la pena corporal y económica impuesta al coautor Jovanny Romero Reyes, pues aunque está contenida en sentencia diferente, ambas recaen sobre una misma conducta, con igualdad de circunstancias de todo orden.

En este punto, asiste razón a la Procuradora Delegada, pues no es posible exigirle a un juez independiente que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo, pues, en esa función prima el principio de autonomía. Por lo tanto, lo único que es exigible al juez al momento de fallar un caso, es la debida motivación de su decisión y que la misma se ajuste a los parámetros legales.

De allí que es admisible que dos funcionarios situados en el mismo vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares puedan tener concepciones disímiles, circunstancia que se tiene que reflejar en las respectivas decisiones, máxime cuando se trata de la individualización de la sanción, porque no puede perderse de vista que la regulación judicial de la pena si bien involucra factores objetivos, que pueden ser idénticos respecto de la totalidad de quienes concurrieron a la comisión de un determinado delito, también contempla otros de carácter subjetivo que además, de individualizar la justa y proporcionada represión para cada uno de los autores o partícipes del hecho punible resultan permisivos de un tratamiento dispar, justificado tanto en el plano legal como desde la perspectiva del principio de igualdad, en cuanto este exige, la identidad en el trato de las situaciones iguales, así como el trato diferenciado de las situaciones diversas.

En este caso, la disparidad en las sanciones impuestas a JHON JAIRO CUESTA LUNA y José Jovanny Romero Reyes por razón del delito que perpetraron en coautoría, responde al diverso influjo que los juzgadores le concedieron a los parámetros que concurrían a la determinación final de la pena dentro de un mismo ámbito de movilidad con apego en el inciso 3º del artículo 61, ídem y, en este orden de ideas la decisión de someterlos a un tratamiento punitivo diferente aparece fundado en un motivo constitucionalmente aceptado y plausible que descarta todo atisbo de una discriminación que propicie la casación oficiosa del fallo demandado.

Véase cómo, si se examina una y otra providencia, se observa que ambas Salas de Decisión aceptaron la incongruencia sobre una circunstancia de mayor punibilidad y modificaron el cuarto de movilidad, ubicándose en el mínimo, pero cada una valoró independiente los fundamentos del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, lo que las llevó a dispensar un tratamiento distinto en cada caso, pero obedece al ejercicio autónomo constitucional de los juzgadores.

Otro tanto se predica frente al porcentaje de la rebaja de pena que a cada uno de los anteriores condenados se le dedujo por virtud del allanamiento a la imputación, pues ese trato diferenciado surgía ante una disímil situación de hecho que fue evaluada por cada uno de los juzgadores, tal como se evidencia en el siguiente aparte del fallo impugnado:

“(...) Es cierto que JHON JAIRO CUESTA LUNA no fue sorprendido en flagrancia, pero eso no significa que la Fiscalía no contara con suficientes elementos probatorios en su contra para acusarlo. Olvida el señor defensor que su compañero de fechoría ROMERO REYES, ya condenado por estos hechos, lo delató y por ello pudo el ente instructor iniciar las pesquisas en su contra, así que no se puede decir que la sanción a su ilícito proceder únicamente se lograría por el allanamiento por tal medio y con por ello (sic) se hacía merecedor al máximo de la rebaja prevista en la ley. Pese a ello considera la colegiatura que ha de predicarse a su favor que aceptó su compromiso penal desde la diligencia de imputación lo que amerita se tenga en cuenta al momento de determinar la rebaja punitiva, por lo que se le disminuirá la pena en 41.83%....”

Por lo tanto, no encuentra la Sala fundamentos razonables para sostener la pretendida violación del derecho a la igualdad.

Finalmente, frente a la pena de multa, la Sala no observa necesidad de enmienda alguna, pues, de un lado, ella no fue discutida ni en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia ni en la demanda de casación, pues la alusión que a ese respecto hizo el defensor en la audiencia de sustentación oral del recurso, no sólo resulta extemporánea, sino que además no fue motivada; y, de otro, el monto señalado se encuentra dentro de los parámetros legales, pues la misma debía oscilar entre un mínimo de 2.000 y un máximo de 6.750 SMMLV, habiendo sido finalmente determinada en un monto de 4.000 SMMLV, sobre los cuales se hizo la rebaja por el allanamiento en una proporción de 41.83%, para un total de 2.327 SMMLV, monto que de todas maneras resultó menor frente al señalado en el fallo de primera instancia.

Además, observa la Sala que en el fallo de primera instancia su tasación estuvo precedida de algunos razonamientos sobre la gravedad del delito juzgado y la modalidad del comportamiento, sobre el cual, como antes se anotó, se dijo que había causado pánico y zozobra en la víctima porque las amenazas de destruir su establecimiento de comercio se hicieron creer como provenientes de las Autodefensas Armadas de Colombia, consideraciones que sirvieron tanto para la determinación de la pena de prisión dentro del ámbito de movilidad escogido, como para el señalamiento de la multa, los cuales fueron avalados por el fallador de segunda instancia y los mismos se acomodan a algunos de los parámetros señalados en el artículo 39-3 del Código Penal para la determinación de la pena pecuniaria.

Como corolario de las anteriores argumentaciones, la Sala entrará a casar el fallo impugnado sólo para corregir la pena de prisión impuesta al procesado JHON JAIRO CUESTA LUNA, la cual se fijará en 6 años, 4 meses y 24 días, en lugar de los 7 años que se le impusieron en el fallo impugnado. A ese monto se limitará la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR parcialmente el fallo impugnado para imponer al procesado JHON JAIRO CUESTA LUNA una pena de prisión de 6 años, 4 meses y 24 días, en lugar de los 7 años que se le impusieron en el fallo impugnado, por su coautoría en el delito de extorsión agravada en grado de tentativa. A ese monto se limitará la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

2. En lo demás, el fallo queda incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.



MAURO SOLARTE PORTILLA