la favorabilidad y la jurisprudencia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL



Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 065

SALVAMENTO DE VOTO


De manera respetuosa acudo a consignar las razones que me llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria, que son las que siguen:

1. La jurisprudencia tiene que ser dinámica, evolutiva, en la búsqueda de actualizar el derecho positivo a las nuevas realidades del desarrollo social, avances que en la práctica son el motor que origina nuevas leyes al dejar en evidencia la desuetud de las vigentes.

“El conservatismo inevitable de la educación legal formal y del proceso de seleccionar abogados como funcionarios judiciales y administrativos agrega una mayor presión centrípeta… La dinámica de la interpretación se reviste al mismo tiempo que promueve la convergencia, y las fuerzas centrífugas poseen una fuerza particular allí donde la comunidad profesional se separa del resto sobre la cuestión de la justicia… Ciertas soluciones interpretativas, incluyendo los puntos de vista sobre la naturaleza y la fuerza de la legislación y del precedente, son muy populares durante una época, y su popularidad, ayudada por la inercia intelectual normal, alienta a los jueces para que las adopten para todo propósito práctico. Son los paradigmas y cuasi-paradigmas de su época”[1].

2. En la primera forma de Estado de Derecho, el Liberal, que surgió a raíz de la Revolución francesa y su documento fundacional y emblemático, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), cuna de los derechos humanos de primera generación (civiles y políticos) con el valor supremo de la libertad, el juez -a decir de Montesquieu- no era más que “la boca que pronuncia las palabras de la Ley”.

Ese fue el soporte de una de sus características primordiales llamada legalismo, mero juicio de subsunción o silogismo de la justicia, que tiene como premisa mayor la disposición legal; como premisa menor, el hecho analizado; y, como conclusión, la correlación hecho-norma con exclusión de cualquier otro elemento. Tiene origen en el positivismo jurídico que señala al funcionario judicial como solo ejecutante de la voluntad del legislador sin posibilidad de realizar la justicia por fuera de ella o de distinguir entre consecuencias justas e injustas de la decisión.

El sistema era algo cerrado y acabado por el legislador, único legitimado para modificarlo; es máximo el apego a la Ley, así sea injusta, pues no hay espacio para decisiones en equidad ni para atemperar una norma, y su respeto aunque solo sea en el aspecto formal, es riguroso.

3. Ese Estado Legislativo de Derecho ha sido superado por el Estado Constitucional de Derecho, en el que se pretende una correspondencia total entre el Derecho, la Ley y la Justicia, y se proclama la autonomía e independencia del juez sobre los soportes de la Constitución y la Ley, y sólo limitado por los imperativos categóricos de la racionalidad y la razonabilidad, y en donde

“La ley no se justifica por sí misma sino que debe ofrecer respuestas intersubjetivamente válidas para que sea acatada, pues la simple imposición forzada resulta insuficiente y la hace inválida por ilegítima, además que su validez ya no se sustenta en la simple verificación funcional formal integrada a la pirámide de Kelsen, sino en la confrontación de su contenido con los principios y valores y en particular con los derechos esenciales del individuo”[2].

4. Es la llamada jurisprudencia de principios que dota a los jueces de medios valorativos para contextualizar cada caso puesto a su disposición y dar respuestas, quienes deben completar el alcance de la norma e inclusive corregirla:

“El verdadero Derecho no es el que formula el Estado sino el que la sociedad practica, vive y actúa, y el que el juez define en sus sentencias. Ninguna ley hoy puede ser útil sin el concurso de los hombres llamados a aplicarla, y de ahí que el derecho por excelencia sea el derecho judicial. El legislador es una especie de juez anticipado, mientras que el juez es legislador viviente a través del rosario silencioso y cotidiano de la pequeña justicia de cada día. Son ellos quienes defienden la ley pero al propio tiempo quienes la humanizan, influidos por su sensibilidad. No modifican las leyes sino que las atemperan con humanismo, y por eso la sentencia, más que un silogismo o un cálculo matemático, es un juicio de valor”[3].

5. Así las cosas, ley y jurisprudencia forman una unidad dialéctica inescindible que las ubica en un plano de igualdad en el sistema de fuentes nacional (art. 230 Const. Pol.), y por eso, efectos como el de la favorabilidad en la sucesión de leyes en el tiempo, también debe regir en la sucesión de jurisprudencias, como en este caso, el de la jurisprudencia intermedia favorable.

Cordialmente,


YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado

[1] RÓNALD DWORKIN, El imperio de la Justicia, Barcelona, Edit. Gedisa SA, 2005, pág. 73.
[2] RAQUEL DE RAMÍREZ, La cultura de la conciliación, Bogotá, Edit. Ibáñez, 2000, ob. cit., pág. 43.
[3] YESID RAMÍREZ BASTIDAS, El juicio oral, 2ª edición, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2004, pág. 590.

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