JUEZ DE CONOCIMIENTO Y ACUERDOS ENTRE FISCALIA Y DEFENSA
SENTENCIA 24764
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nº 53
Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil seis.
VISTOS
Decide la Corte el recurso de casación instaurado por el Fiscal Delegado ante la Corporación y el defensor de ÁLVARO IGNACIO ALARIO MONTERO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de agosto de 2005, por cuyo medio confirmó la condena de 6 años de prisión que el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad le impuso al antes nombrado en fallo anticipado del 19 de julio anterior, como coautor del delito de extorsión agravada en modalidad de tentativa, en concurso con el de falsedad de particular en documento público, agravada por el uso; en tanto que modificó la pena pecuniaria de multa fijándola en 850 s.m.l.m.v., en lugar de los un mil -1000- deducidos inicialmente por el A-Quo.
De la misma manera, convalidó la negativa en concederle al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
HECHOS
En la sentencia del Tribunal se sintetizan así:
“Según recuento efectuado en el escrito de acusación y no discutido, el Gobernador de la Guajira LUIS GONZALEZ CRESPO por intermedio de su amigo EUSEBIO LOPEZ fue abordado por JORGE ALFREDO PACHECO DELGHAMS quien exigió la suma de ochocientos millones de pesos para archivar una investigación disciplinaria a despacho del Viceprocurador General de la Nación, con la orden del titular del organismo de suspensión provisional del cargo.
“Como prueba de la actuación PACHECO entregó copia de un auto presuntamente firmado por el Procurador General de la Nación.
“LUIS GONZALEZ CRESPO a través de un abogado amigo, conoció que el documento era falso; al tener esa convicción y saberse víctima de una extorsión, con la tranquilidad de que el documento intimidante era espurio decidió continuar con la trama a efectos de lograr la captura de los responsables y así, por su cuenta y riesgo, decidió entregar $10.000.000 como señal de su disposición para entregar el resto que, luego de muchas negociaciones, se rebajó a $150.000.000.oo.
“El 2 de junio de 2005 con apoyo del Grupo Gaula de Bogotá en un procedimiento controlado se logró la captura en flagrancia de ÁLVARO IGNACIO ALARIO MONTERO, entre otros.”
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Acuerdos y negociaciones en el régimen de la Ley 906/04
Con el advenimiento del acto reformatorio de la Constitución Política -acto legislativo N° 03 del 19 de diciembre de 2002- que fijó las bases constitucionales del proceso penal colombiano, y la subsecuente expedición del nuevo Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, nuestro país adoptó un modelo procesal de corte acusatorio, como así dimana de las preceptivas contenidas en el Art. 4° de dicha enmienda constitucional, caracterizado, esencialmente, por la implantación de un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, inmediación probatoria y respeto de todas las garantías fundamentales, como ya lo ha advertido la Sala en algunos de sus pronunciamientos.
Es un sistema de justicia penal que como política de Estado en materia criminal, tiene por finalidad contribuir a la lucha eficaz contra la impunidad y la criminalidad en general, como insistentemente así lo expresó el gobierno nacional a través de sus voceros; finalidad que tiene como objetivos específicos, entre otros, el fortalecimiento de la capacidad punitiva del Estado concentrada en las funciones de investigación y acusación que le competen a la Fiscalía General de la Nación -las autoridades de Policía Judicial colaboran con la primera-, el afianzamiento de las garantías fundamentales de los procesados y de las víctimas, la agilización en la administración de justicia mediante un proceso penal célere, etc.
Como bien se sabe, la política criminal del Estado no se agota con el ejercicio de su poder punitivo. Desde esa perspectiva, dada la multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren de protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, y la limitación de los recursos con que cuentan los Estados para combatir la impunidad y responder adecuadamente a la criminalidad organizada, la política criminal del Estado en sentido amplio es apropiado definirla como,
“(…) el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica.”
Pues bien, esa política estatal en materia criminal tiene su más clara manifestación en nuestro novísimo ordenamiento procesal penal no sólo en el principio de oportunidad -Art. 2° del Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el Art. 250 de la Carta Política, y Arts. 321 a 330 de la Ley 906 de 2004-, sino también en la figura de la terminación abreviada del proceso por consenso regulada en el Título II, Capítulo Único del Libro III del actual Código de Procedimiento Penal bajo la denominación de “Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el Imputado o Acusado”, en cuanto constituye un instrumento indispensable para garantizar la efectividad de la administración de justicia; facilita la reducción de la impunidad y el cumplimento de los fines de la pena mediante la realización de los principios de celeridad y economía procesales; estimula la pronta reparación de las víctimas mediante la expedita obtención de una declaratoria de responsabilidad; y contribuye al desmantelamiento de la delincuencia organizada.
Dicho mecanismo, no cabe duda, es la más palmaria expresión de uno de los fines esenciales del Estado: Facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan -Art. 2° de la Constitución Política-. De ahí que sea entendible que el procesado como creador del conflicto, deba intervenir como parte decisiva en su solución, coadyuvando, dentro de un marco de consenso justo, a una cumplida, pronta, cabal y eficaz administración de justicia.
Sin embargo, esa eventualidad de renunciar al derecho a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, es la posibilidad que tiene el imputado o procesado de renunciar a una de las etapas del proceso, la del juicio, mas no a cada uno de los principios que rigen dicha etapa en particular. Valga decir, consagra la ley la facultad para el imputado o procesado de renunciar a ser vencido en juicio, siempre y cuando tal renuncia se exprese de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, esto es, con el conocimiento y aceptación voluntarios de todas las consecuencias que ello implica, a fin de que el proceso termine anticipadamente con sentencia condenatoria.
El fin de esos acuerdos -lo dice la propia Ley-, es humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso -Art. 348-, en armonía con los principios constitucionales y fines perseguidos con el nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria.
Establece la nueva normatividad procesal penal, que desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación, obtenido el cual, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación -lo que comporta una rebaja “hasta de la mitad de la pena imponible”-, bien porque el imputado se declare culpable del delito que se le endilga; o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena -Arts. 350 y 351-; también podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por e l acuerdo -Art. 351, inc. 2°-. Además, en el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación -Art.351, inc. 3°-.
También proceden los preacuerdos una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad –Art. 352–, caso en el cual la pena imponible se reducirá en una tercera parte.
Finalmente, estos preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el imputado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Aprobados los mismos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente -Art. 351, inc. 5°-. Y, con el fin de guardar las garantías del imputado, consagra la ley que si éste hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a la etapa del juicio, deberá el juez de control de garantías o de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, y asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible que proceda al interrogatorio personal del imputado o procesado -Art. 131-.
Ahora bien, estima la Corte que los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la Fiscalía y el imputado o acusado deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto -desde que no violente garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley-, ha de ser incorporado de manera integral al acta pertinente, lo más completa, clara y precisa posibles, a efecto de no generar falsas expectativas, pues dichos acuerdos, como lo pregona un sector de la doctrina, mal pueden servir de instrumento para sorprender o engañar al imputado o acusado, y menos para colocarlo en situación de inferioridad. De ahí que la propuesta fiscal deba ser seria, concreta, inteligible y con vocación de aceptación como diáfanamente lo prevé el Art. 369 en el caso de manifestaciones de culpabilidad preacordada, al disponer que en un tal evento la Fiscalía tenga que indicarle al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere. “La trascendencia del convenio comporta que al mismo no debe llegar el fiscal a improvisar sino con debida, escrupulosa y meditada preparación (...)”
En punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, ya la Sala tuvo oportunidad de precisarlo cuando a propósito del tema expresó:
“(…) Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que ‘obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales’.
“Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima, sólo que en este caso ésta podrá rehusar los preacuerdos y ‘acudir a las vías judiciales pertinentes’ según lo prevé el inciso final del artículo en mención.”
2. El caso concreto
A través de dos vías distintas, la de la nulidad y la de la violación directa de la ley sustancial, los demandantes plantean una misma solución que como pretensión casacional formulan en sus respectivos libelos, a efecto de que la Corte profiera fallo de sustitución -por lo menos una de las censuras de la defensa específicamente apunta en esa dirección, como también la del Delegado de la Fiscalía- por cuyo medio se corrija el yerro en el que supuestamente incurrieron los sentenciadores al desbordar el marco de la acusación en términos tales que, según se denuncia, resultaron suplantando la voluntad de las partes en virtud de la culpabilidad preacordada a la que arribaron fiscal e imputado.
2.1. Por metodología, La Corte abordará en primer término el estudio de la demanda del defensor del acusado, como quiera que de prosperar uno cualquiera de los reproches que formula al amparo de la causal segunda de casación, no habría lugar al examen de los restantes.
2.1.1. Invalidación de la actuación procesal a partir del momento en que se aprobó el preacuerdo celebrado entre el funcionario delegado para este asunto por la Fiscalía General de la Nación y su asistido, es el fundamento de este primer reparo, en cuanto el defensor considera que el juez no debió aceptar los términos de un acuerdo “evidentemente anfibológico” en la medida en que para el fiscal el convenio reflejaba una cosa, el imputado y su representante judicial entendieron que lo consignado en el acta pertinente era la pretensión a la que aspiraban, en tanto que para el juez terminó significando algo muy distinto, lo cual quiere decir que no existió claridad acerca de lo realmente acordado, situación que bien pudo apreciarse en la audiencia que se convocó para aquellos efectos.
Ciertamente, con el entendimiento de que a cambio de la admisión de su responsabilidad en relación con los injustos endilgados por la Fiscalía -tentativa de extorsión y falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso- se le otorgarían como beneficios al implicado la imposición de la pena mínima, la rebaja de la mitad de ésta y la concesión de la prisión domiciliaria, el sindicado y su defensor acudieron a la audiencia para que el juez le impartiera aprobación al acuerdo en los términos en que creyeron se había convenido y profiriera la correspondiente sentencia y, con tal convencimiento, luego de que se le dio lectura al acta en que se consignó lo preacordado, en el momento en que se les inquirió acerca de si lo que constaba en el escrito era lo realmente pactado, manifestaron su asentimiento, no sin antes advertir el imputado que se le diera cumplimiento a los compromisos adquiridos.
Sin embargo, como el juez estimó que en relación con la pena imponible nada en concreto se estipuló, para la tasación de la respectiva sanción decidió acudir al sistema de cuartos, y dosificado su monto, procedió a establecer la rebaja pertinente, procedimiento en cuyo desarrollo el sentenciador admitió la confusión en que incurrieron las partes en la producción del acta de preacuerdo, en la medida en que no supieron precisar los términos del mismo; no obstante su perplejidad, el juez reconoció que la voluntad del Fiscal y el imputado no fue otra que la de pactar la rebaja de la mitad de la pena, que aunque no expresado con concreción, por generosidad accedía a su reducción en dicha proporción.
Luego, entonces, por resultar incongruente la sentencia con el escrito de acusación que en este caso lo constituye el acta de preacuerdo, a la cual el juez le dio su propia lectura “pasando por encima de la voluntad de las partes” que lo produjeron, el defensor estima que la aprobación de un tal pacto concebido de manera imprecisa, falto de claridad, violenta el debido proceso por desquiciar su estructura, razón suficiente para que se decrete la nulidad invocada a partir de la aprobación del susodicho acuerdo, a efecto de que se rehaga el trámite y dentro del mismo el fiscal y el imputado subsanen las imprecisiones de las que se ha hecho mérito.
Pues bien, aunque la causal seleccionada para sustentar la censura es la correcta, como seguidamente se verá, sin embargo la solución propuesta por el defensor no se aviene a lo que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido para enmendar en estos eventos el vicio denunciado.
En efecto, cuando el juzgador profiere una sentencia desatendiendo los parámetros de la acusación, ignora las reglas inherentes al debido proceso, lo cual conlleva al desquiciamiento de su estructura básica; ello implica tener que acudir a la causal segunda en demanda del restablecimiento de la garantía menoscabada. Dicho motivo de casación en el actual estatuto procesal penal guarda correspondencia con el de nulidad regulado en la legislación anterior, porque “el desconocimiento del debido proceso por afectación de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes” comprende las tradicionales causas de invalidación, toda vez que la violación del “derecho a la defensa” es el desconocimiento “de la garantía debida” al procesado.
En materia penal -tiene dicho la Corte- el principio de congruencia se ha definido como la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, y el fallo el marco referido.
El proceso penal tiene una estructura formal y una estructura conceptual. La formal guarda relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico-jurídica, y la conceptual con la definición progresiva y vinculante de su objeto. El principio de congruencia es expresión de esta última, y el acto por antonomasia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, es la resolución de acusación. La falta de identidad sobre alguno de ellos, genera lesiones a las garantías del debido proceso y de la defensa.
Esa es la noción que de la consonancia ha venido manejando de manera inveterada la jurisprudencia de la Sala, empero, hoy, bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004 y dentro del marco de los preacuerdos y negociaciones de la Fiscalía con el imputado o acusado, dicho concepto ha de extenderse a lo que, no hallándose al margen del ordenamiento, ha sido objeto del convenio determinante de una culpabilidad preacordada, pacto que bien puede versar “sobre los hechos imputados y sus consecuencias” -Art. 351, inciso 2 °-, valga decir, modalidad delictiva, punibilidad, ejecución de la pena y reparación a las víctimas; acuerdo que, en últimas, debe presentar el fiscal al juez como escrito de acusación.
Por manera que, para determinar si existe incongruencia, es menester realizar una confrontación entre los contenidos de la acusación -acta de acuerdo- y los de la sentencia, a efecto de establecer si la última desborda los parámetros de la primera, en tanto aquélla constituye su marco de referencia y límite de la decisión que, conforme a lo preacordado, propende por la culminación del proceso de manera abreviada.
Así, el origen del vicio puede estar en un equivocado entendimiento del acto acusatorio en la medida en que el juzgador va más allá de la frontera demarcada por la acusación, en este caso, se insiste, el acta de preacuerdo.
Es lo que aquí ha ocurrido, pues el juez de conocimiento desde el acto de individualización de la pena vislumbró a través de las expresas manifestaciones de las partes y del propio agente del Ministerio Público, que lo convenido no era, en puridad de verdad, lo que reflejaba el acta de acuerdo, ya que no empece los términos de la solicitud allí plasmados acerca de que para la correspondiente dosificación se partiera de los mínimos, lo que en realidad se quiso expresar fue que se impusiera el mínimo de la sanción. Sin embargo, aduciendo la falta de concreción respecto del monto de la pena, dijo el Juez Especializado contar con la facultad para, motu propio, graduarla, como en efecto así procedió al acudir al sistema de cuartos; y si bien el Tribunal desechó este método, refrendó el criterio del A-Quo de incrementar en dos años la sanción mínima deducida, “dada la gravedad del comportamiento, el dolo y la preparación para su ejecución.”
Aún más, al tocar el tema de la rebaja, el sentenciador de primera instancia admitió que las partes habían incurrido en una confusión, quizás por una errada interpretación de la norma -así quedó registrado en el video contentivo del desarrollo de la audiencia-, en cuanto no supieron expresar con claridad la reducción punitiva a la que se aspiraba, no obstante lo cual entendía que la voluntad de los actores apuntaba a que se concediera al acusado la reducción de la pena en la mitad, como finalmente así lo re conoció por motivos de “generosidad”.
Resulta inexplicable que no empece la ausencia de claridad de los términos en los que se redactó el acuerdo de la cual se queja el juzgador, termine por inferir la real voluntad de las partes en relación con uno de los aspectos determinantes del pacto y lo acepte accediendo a la pretensión -la rebaja de la pena en la mitad-, en tanto que para negar la otra -imposición de la pena mínima- aduzca su falta de concreción. Tanto es así, que por esta razón el representante de la Fiscalía apeló la sentencia de primer grado, como paladinamente lo reconoce el Tribunal al referirse a los argumentos de la impugnación del recurrente en mención, motivo de inconformidad en el cual centra igualmente su ataque en sede de casación.
Surge patente, entonces, el yerro denunciado, pues desentrañado el objeto material del acuerdo, desatender su espíritu es, ni más ni menos, contrariar la voluntad de las partes, por lo que proferir sentencia en contravía de lo pactado por el Fiscal con el imputado y su defensor, específicamente la imposición de la pena mínima, equivale a emitir un fallo desbordando el marco de la acusación, pliego de cargos que en este caso, se repite, lo constituye el acta de preacuerdo. No se trata de una determinación de extrema laxitud, sino de la necesidad de acompasar el nuevo sistema penal en su contenido sustancial al principio rector que lo inspira, el respeto por la dignidad humana -Arts. 1°, 5°, 7° y 10°-.
La consecuencia jurídica que se deriva de una violación de tal índole no es, sin embargo, la invalidación de la actuación para retrotraerla al momento procesal en el cual tuvo su origen el vicio, como lo propone el demandante, como quiera que no se planteó, y menos se demostró, que el yerro denunciado haya incidido en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos por los cuales libre, consciente y voluntariamente se declaró responsable el acusado. Lo que se impone es tener de presente el marco de la acusación, y ello se logra ajustando el fallo a los términos del acuerdo, es decir, a las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo; dicho de otra manera, a la acusación.
2.1.2. No obstante lo anterior, como el casacionista partiendo de las premisas sentadas en el primer reparo acerca de la inconsonancia de la sentencia con la acusación en lo relativo a la mensuración de la pena, aduce como fundamento del cargo segundo que los efectos de un tal error se tradujeron en la negativa en concederle a su defendido el sustituto de la prisión domiciliaria, vicio que por haberse originado en la sentencia es menester enmendarlo profiriendo el correspondiente fallo de reemplazo, conciliándolo con los términos de la manifestación de culpabilidad preacordada de la manera como se dejó visto con antelación, desde ya, anticipa la Sala, las pretensiones del actor encuentran eco parcialmente.
Sea lo primero advertir que no resultan ser totalmente ciertas las afirmaciones del demandante, en la medida en que, contrariamente al acuerdo que en relación con el factor de la punibilidad fluye de las expresas manifestaciones realizadas por las partes en la audiencia a la que ya se ha hecho referencia, conforme al registro fílmico que de la misma se hizo el 13 de julio de 2005 deviene evidente que el susodicho acuerdo no se condicionó al otorgamiento de la prisión domiciliaria.
En efecto, en su intervención en la mentada diligencia el Fiscal dejó expresa constancia acerca de que lo convenido con el imputado y su defensor fue que de acuerdo con los parámetros en que se diera la individualización de la pena, sugería al juez la posibilidad de valorar los presupuestos que dan lugar al otorgamiento de dicho sustituto, por lo que su concesión se libró a la discrecionalidad del funcionario. De otro modo dicho, sobre el punto no hubo acuerdo.
Entendida así la cuestión, no es que sobre tan particular aspecto el juzgador hubiese desconocido la voluntad de las partes, pues como con acierto lo destaca el Ministerio Público, el A-Quo denegó la prisión domiciliaria al reo por razones de estricto orden legal -el delito de extorsión así sea en grado de tentativa apareja pena de prisión superior a 5 años-, criterio este que el Tribunal refrendó, a lo cual sumó otros dos motivos, la falta de acuerdo sobre la concesión del mentado sustituto, amén de la expresa prohibición para otorgarlo respecto de delitos de aquella naturaleza conforme a lo normado en el Art. 11 de la Ley 733 de 2002, cuya vigencia esa Colegiatura no pone en duda. Por esa causa, la pretensión de la defensa es menester abordarla desde una óptica diferente a la tratada en los fallos de instancia, por lo que se volverá sobre el tema un poco más adelante, una vez establecido el monto punitivo al que se ha hecho acreedor el procesado por su ilícito proceder.
Como ya se ha anunciado, la Corte entrará a casar el fallo parcialmente para entrar a determinar la pena que debe purgar el acusado como consecuencia de su manifestación de culpabilidad preacordada, conforme a los términos indicados en precedencia.
3. Dosificación punitiva.
Como se dejó dicho, tomando en consideración la voluntad de las partes es preciso entrar a graduar la pena de manera tal que consulte el mínimo de la sanción imponible, conforme con la imputación hecha en la acusación a través del referido acuerdo, la cual se contrajo a las conductas punibles de extorsión agravada en grado de tentativa, en concurso con el de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso.
Atendiendo a lo normado en el Art. 31 del C. Penal para el concurso de conductas punibles en cuanto se precisa partir del delito que establezca la pena más grave según su naturaleza, mientras el delito de tentativa de extorsión agravada previsto en los Arts. 244 y 245-7 del C. Penal, en armonía con el Art. 27 ibidem, tal como quedó regulado en la Ley 733 de 2002, más el incremento ordenado por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, apareja una pena que oscila entre 8 y 32 años de prisión y multa de 1.500 a 4.500 s.m.l.m.v., la sanción para el de falsedad de particular en documento público agravada por el uso fluctúa entre 4 y 13,5 años de prisión, si se tiene en cuenta igualmente el aumento establecido en la citada Ley 890 de 2004.
Así las cosas, partiendo del mínimo establecido para el delito que contempla la penalidad más grave, que en este caso es el de extorsión tentada -8 años-, incrementado en 2 años en razón del concurso, como así lo dispusieron los juzgadores de instancia -10 años-, y este guarismo a su vez se reduce a la mitad como de igual manera se aceptó por virtud del acuerdo, la pena privativa de la libertad que le corresponde purgar al acusado es de 5 años de prisión. A este lapso, se ajustará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En cuanto a la pena pecuniaria, teniendo en cuenta que la conducta punible atentatoria de la fe pública no comporta esta clase de sanción, el mínimo de 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en este caso para el delito contra el patrimonio económico por el cual se procede, también debe rebajarse en la mitad en virtud de la manifestación de culpabilidad preacordada, por lo que la multa a imponer al procesado será de 750 s.m.l.m.v.
4. De los mecanismos sustitutivos de la pena.
4.1. Como por obvias razones ningún reproche se le hace a la sentencia impugnada en relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, implícitamente a la Corte se le releva de hacer consideración alguna sobre la materia; como que ni siquiera el factor objetivo de la punibilidad previsto en el Art. 63-1 del C. Penal para acceder a dicho subrogado se tiene por satisfecho.
4.2. En cuanto a la prisión domiciliaria, como con anterioridad se precisó, la manifestación de culpabilidad preacordada en este caso no quedó sujeta al otorgamiento del mentado sustituto, como expresamente así lo manifestó el Fiscal en su intervención en la audiencia convocada para la individualización de la pena y posterior emisión de la sentencia pertinente, lo cual se dejó a la entera discrecionalidad del juez de conocimiento, quien dado el quantum punitivo mínimo de uno de los delitos por los que se procedía -superior a 5 años- la denegó.
Sin embargo, para la Sala resulta imperioso hacer algunas precisiones sobre el tema, dado que el Tribunal al motivo que adujo el A-Quo, esgrimió otras razones, específicamente que el sustituto en cuestión “no puede ser parte de un preacuerdo con la fiscalía por ser aspecto del exclusivo resorte del juez en la sentencia”, amén de que, a su juicio, “frente al delito de extorsión está vigente la prohibición expresa del Art. 11 de la Ley 733 de 2002 al tenor de la cual no se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad”; en tanto que para el defensor, además de destacar la equivocación en que incurrieron los sentenciadores cuando consideraron que la prisión domiciliaria no fue objeto del acuerdo, en su criterio por tratarse de un hecho ocurrido bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, la cual no fijó límite punitivo para su otorgamiento, frente al mismo la Ley 733 ya no rige por no encontrarse vigente.
4.2.1. En líneas precedentes, la Corte hizo claridad cómo en este asunto la culpabilidad preacordada entre la Fiscalía con el procesado y su defensor, no quedó sujeta al otorgamiento de la prisión domiciliaria al segundo. A esos argumentos se remite.
4.2.2. En cuanto a la vigencia de la restricción introducida por la Ley 733 en su Art. 11 por la naturaleza de algunos delitos, entre ellos el de extorsión, la Sala ya se pronunció al respecto, extendiendo su pronunciamiento a la posibilidad de que el mecanismo en cuestión pueda ser objeto de una negociación de aquella índole. Como ya se había anticipado en el introito de las consideraciones de esta providencia, en esa oportunidad dijo la Corte:
“(…) La Sala estima conveniente destacar ahora esta última tesis que apunta a la necesidad de una afirmación legislativa inequívoca respecto de las prohibiciones del artículo 11, para precisar justamente que esa exigencia, apenas mencionada en la sentencia de tutela transcrita, es la consecuencia obvia de la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento con la adopción de la institución de los preacuerdos, acuerdos y negociaciones.
“Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría , no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca -se insiste- la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones.
“Por lo tanto, si la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena pueden ser materia de convenio entre fiscalía e imputado y ese preacuerdo obliga al juez a menos que desconozca garantías fundamentales, que la nueva ley no hubiera establecido ninguna cortapisa implica que la prohibición para concederlas respecto de determinados delitos ha desaparecido.
“Lo dicho cobra más fuerza frente al subrogado, si se advierte que la institución fue regulada en los artículos 474 y 475 de la Ley 906 del 2004 y no se reprodujo la cláusula de exclusión de la Ley 733 del 2002.
“Con relación a la rebaja de pena por sentencia anticipada y por confesión, dado que la primera no guarda identidad con los acuerdos previstos en el nuevo estatuto procesal –como lo concluyó la Corte en las sentencias del 23 de agosto y 14 de diciembre del 2005, radicados 21.954 y 21.347, y la segunda no fue reproducida en el nuevo estatuto ni a la “aceptación por el imputado” a que alude el artículo 283 se le apareja ninguna consecuencia favorable para éste, debe concluirse que las prohibiciones comentadas han quedado insubsistentes.
“En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones:
“1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal.
“2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace referencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito cometido.
“3. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las negociaciones que realicen fiscalía e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente.” -Se ha hecho énfasis-.
4.2.3. Ahora bien, como el defensor considera que la ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria, afirmación que, como lo advierte el Ministerio público, dejó huérfana de sustento, advierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.
Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo reconoció la Sala en proveído del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567.
Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario, para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4º del Código Penal -Ley 599 de 2000-.
La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo.
Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Así, resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala relacionado con el alcance de la expresión “conducta punible” inserta en el Art. 38-1 del C. Penal, al fijar el condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros o carcelaria, tema ampliamente discutido, entre otras decisiones, en las casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004, Rad.19.948; y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; así como en sentencia de única instancia de 29 de junio de 2005.
“Las conclusiones a las que llegó la Corte en estas decisiones, son en síntesis las siguientes: (1) que la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectivo; (2) que por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación.
“En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
“En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
“En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificador es del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo.”
En el asunto a examen, uno de los delitos por los que se procede -extorsión agravada imperfecta- tiene señalada en abstracto pena mínima de 8 años de prisión, tal como se dejó reseñado en el acápite de la dosificación punitiva, término que supera ampliamente el de 5 años establecido como tope para la procedencia de la prisión domiciliaria. Por consiguiente, la decisión del A-Quo de negar el pluricitado sustituto al acusado, ningún reparo merece.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CASAR parcialmente la sentencia impugnada, de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados, para en su lugar fijar la pena que le corresponde purgar a ÁLVARO IGNACIO ALARIO MONTERO en razón del presente asunto, la privativa de la libertad en 5 años de prisión, y la pecuniaria en 750 s.m.l.m.v. a título de multa; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad. En lo demás rige el fallo confutado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria __________________________
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nº 53
Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil seis.
VISTOS
Decide la Corte el recurso de casación instaurado por el Fiscal Delegado ante la Corporación y el defensor de ÁLVARO IGNACIO ALARIO MONTERO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de agosto de 2005, por cuyo medio confirmó la condena de 6 años de prisión que el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad le impuso al antes nombrado en fallo anticipado del 19 de julio anterior, como coautor del delito de extorsión agravada en modalidad de tentativa, en concurso con el de falsedad de particular en documento público, agravada por el uso; en tanto que modificó la pena pecuniaria de multa fijándola en 850 s.m.l.m.v., en lugar de los un mil -1000- deducidos inicialmente por el A-Quo.
De la misma manera, convalidó la negativa en concederle al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
HECHOS
En la sentencia del Tribunal se sintetizan así:
“Según recuento efectuado en el escrito de acusación y no discutido, el Gobernador de la Guajira LUIS GONZALEZ CRESPO por intermedio de su amigo EUSEBIO LOPEZ fue abordado por JORGE ALFREDO PACHECO DELGHAMS quien exigió la suma de ochocientos millones de pesos para archivar una investigación disciplinaria a despacho del Viceprocurador General de la Nación, con la orden del titular del organismo de suspensión provisional del cargo.
“Como prueba de la actuación PACHECO entregó copia de un auto presuntamente firmado por el Procurador General de la Nación.
“LUIS GONZALEZ CRESPO a través de un abogado amigo, conoció que el documento era falso; al tener esa convicción y saberse víctima de una extorsión, con la tranquilidad de que el documento intimidante era espurio decidió continuar con la trama a efectos de lograr la captura de los responsables y así, por su cuenta y riesgo, decidió entregar $10.000.000 como señal de su disposición para entregar el resto que, luego de muchas negociaciones, se rebajó a $150.000.000.oo.
“El 2 de junio de 2005 con apoyo del Grupo Gaula de Bogotá en un procedimiento controlado se logró la captura en flagrancia de ÁLVARO IGNACIO ALARIO MONTERO, entre otros.”
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Acuerdos y negociaciones en el régimen de la Ley 906/04
Con el advenimiento del acto reformatorio de la Constitución Política -acto legislativo N° 03 del 19 de diciembre de 2002- que fijó las bases constitucionales del proceso penal colombiano, y la subsecuente expedición del nuevo Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, nuestro país adoptó un modelo procesal de corte acusatorio, como así dimana de las preceptivas contenidas en el Art. 4° de dicha enmienda constitucional, caracterizado, esencialmente, por la implantación de un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, inmediación probatoria y respeto de todas las garantías fundamentales, como ya lo ha advertido la Sala en algunos de sus pronunciamientos.
Es un sistema de justicia penal que como política de Estado en materia criminal, tiene por finalidad contribuir a la lucha eficaz contra la impunidad y la criminalidad en general, como insistentemente así lo expresó el gobierno nacional a través de sus voceros; finalidad que tiene como objetivos específicos, entre otros, el fortalecimiento de la capacidad punitiva del Estado concentrada en las funciones de investigación y acusación que le competen a la Fiscalía General de la Nación -las autoridades de Policía Judicial colaboran con la primera-, el afianzamiento de las garantías fundamentales de los procesados y de las víctimas, la agilización en la administración de justicia mediante un proceso penal célere, etc.
Como bien se sabe, la política criminal del Estado no se agota con el ejercicio de su poder punitivo. Desde esa perspectiva, dada la multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren de protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, y la limitación de los recursos con que cuentan los Estados para combatir la impunidad y responder adecuadamente a la criminalidad organizada, la política criminal del Estado en sentido amplio es apropiado definirla como,
“(…) el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica.”
Pues bien, esa política estatal en materia criminal tiene su más clara manifestación en nuestro novísimo ordenamiento procesal penal no sólo en el principio de oportunidad -Art. 2° del Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el Art. 250 de la Carta Política, y Arts. 321 a 330 de la Ley 906 de 2004-, sino también en la figura de la terminación abreviada del proceso por consenso regulada en el Título II, Capítulo Único del Libro III del actual Código de Procedimiento Penal bajo la denominación de “Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el Imputado o Acusado”, en cuanto constituye un instrumento indispensable para garantizar la efectividad de la administración de justicia; facilita la reducción de la impunidad y el cumplimento de los fines de la pena mediante la realización de los principios de celeridad y economía procesales; estimula la pronta reparación de las víctimas mediante la expedita obtención de una declaratoria de responsabilidad; y contribuye al desmantelamiento de la delincuencia organizada.
Dicho mecanismo, no cabe duda, es la más palmaria expresión de uno de los fines esenciales del Estado: Facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan -Art. 2° de la Constitución Política-. De ahí que sea entendible que el procesado como creador del conflicto, deba intervenir como parte decisiva en su solución, coadyuvando, dentro de un marco de consenso justo, a una cumplida, pronta, cabal y eficaz administración de justicia.
Sin embargo, esa eventualidad de renunciar al derecho a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, es la posibilidad que tiene el imputado o procesado de renunciar a una de las etapas del proceso, la del juicio, mas no a cada uno de los principios que rigen dicha etapa en particular. Valga decir, consagra la ley la facultad para el imputado o procesado de renunciar a ser vencido en juicio, siempre y cuando tal renuncia se exprese de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, esto es, con el conocimiento y aceptación voluntarios de todas las consecuencias que ello implica, a fin de que el proceso termine anticipadamente con sentencia condenatoria.
El fin de esos acuerdos -lo dice la propia Ley-, es humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso -Art. 348-, en armonía con los principios constitucionales y fines perseguidos con el nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria.
Establece la nueva normatividad procesal penal, que desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación, obtenido el cual, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación -lo que comporta una rebaja “hasta de la mitad de la pena imponible”-, bien porque el imputado se declare culpable del delito que se le endilga; o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico; o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena -Arts. 350 y 351-; también podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por e l acuerdo -Art. 351, inc. 2°-. Además, en el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación -Art.351, inc. 3°-.
También proceden los preacuerdos una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad –Art. 352–, caso en el cual la pena imponible se reducirá en una tercera parte.
Finalmente, estos preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el imputado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Aprobados los mismos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente -Art. 351, inc. 5°-. Y, con el fin de guardar las garantías del imputado, consagra la ley que si éste hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a la etapa del juicio, deberá el juez de control de garantías o de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, y asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible que proceda al interrogatorio personal del imputado o procesado -Art. 131-.
Ahora bien, estima la Corte que los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la Fiscalía y el imputado o acusado deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto -desde que no violente garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley-, ha de ser incorporado de manera integral al acta pertinente, lo más completa, clara y precisa posibles, a efecto de no generar falsas expectativas, pues dichos acuerdos, como lo pregona un sector de la doctrina, mal pueden servir de instrumento para sorprender o engañar al imputado o acusado, y menos para colocarlo en situación de inferioridad. De ahí que la propuesta fiscal deba ser seria, concreta, inteligible y con vocación de aceptación como diáfanamente lo prevé el Art. 369 en el caso de manifestaciones de culpabilidad preacordada, al disponer que en un tal evento la Fiscalía tenga que indicarle al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere. “La trascendencia del convenio comporta que al mismo no debe llegar el fiscal a improvisar sino con debida, escrupulosa y meditada preparación (...)”
En punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, ya la Sala tuvo oportunidad de precisarlo cuando a propósito del tema expresó:
“(…) Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que ‘obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales’.
“Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima, sólo que en este caso ésta podrá rehusar los preacuerdos y ‘acudir a las vías judiciales pertinentes’ según lo prevé el inciso final del artículo en mención.”
2. El caso concreto
A través de dos vías distintas, la de la nulidad y la de la violación directa de la ley sustancial, los demandantes plantean una misma solución que como pretensión casacional formulan en sus respectivos libelos, a efecto de que la Corte profiera fallo de sustitución -por lo menos una de las censuras de la defensa específicamente apunta en esa dirección, como también la del Delegado de la Fiscalía- por cuyo medio se corrija el yerro en el que supuestamente incurrieron los sentenciadores al desbordar el marco de la acusación en términos tales que, según se denuncia, resultaron suplantando la voluntad de las partes en virtud de la culpabilidad preacordada a la que arribaron fiscal e imputado.
2.1. Por metodología, La Corte abordará en primer término el estudio de la demanda del defensor del acusado, como quiera que de prosperar uno cualquiera de los reproches que formula al amparo de la causal segunda de casación, no habría lugar al examen de los restantes.
2.1.1. Invalidación de la actuación procesal a partir del momento en que se aprobó el preacuerdo celebrado entre el funcionario delegado para este asunto por la Fiscalía General de la Nación y su asistido, es el fundamento de este primer reparo, en cuanto el defensor considera que el juez no debió aceptar los términos de un acuerdo “evidentemente anfibológico” en la medida en que para el fiscal el convenio reflejaba una cosa, el imputado y su representante judicial entendieron que lo consignado en el acta pertinente era la pretensión a la que aspiraban, en tanto que para el juez terminó significando algo muy distinto, lo cual quiere decir que no existió claridad acerca de lo realmente acordado, situación que bien pudo apreciarse en la audiencia que se convocó para aquellos efectos.
Ciertamente, con el entendimiento de que a cambio de la admisión de su responsabilidad en relación con los injustos endilgados por la Fiscalía -tentativa de extorsión y falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso- se le otorgarían como beneficios al implicado la imposición de la pena mínima, la rebaja de la mitad de ésta y la concesión de la prisión domiciliaria, el sindicado y su defensor acudieron a la audiencia para que el juez le impartiera aprobación al acuerdo en los términos en que creyeron se había convenido y profiriera la correspondiente sentencia y, con tal convencimiento, luego de que se le dio lectura al acta en que se consignó lo preacordado, en el momento en que se les inquirió acerca de si lo que constaba en el escrito era lo realmente pactado, manifestaron su asentimiento, no sin antes advertir el imputado que se le diera cumplimiento a los compromisos adquiridos.
Sin embargo, como el juez estimó que en relación con la pena imponible nada en concreto se estipuló, para la tasación de la respectiva sanción decidió acudir al sistema de cuartos, y dosificado su monto, procedió a establecer la rebaja pertinente, procedimiento en cuyo desarrollo el sentenciador admitió la confusión en que incurrieron las partes en la producción del acta de preacuerdo, en la medida en que no supieron precisar los términos del mismo; no obstante su perplejidad, el juez reconoció que la voluntad del Fiscal y el imputado no fue otra que la de pactar la rebaja de la mitad de la pena, que aunque no expresado con concreción, por generosidad accedía a su reducción en dicha proporción.
Luego, entonces, por resultar incongruente la sentencia con el escrito de acusación que en este caso lo constituye el acta de preacuerdo, a la cual el juez le dio su propia lectura “pasando por encima de la voluntad de las partes” que lo produjeron, el defensor estima que la aprobación de un tal pacto concebido de manera imprecisa, falto de claridad, violenta el debido proceso por desquiciar su estructura, razón suficiente para que se decrete la nulidad invocada a partir de la aprobación del susodicho acuerdo, a efecto de que se rehaga el trámite y dentro del mismo el fiscal y el imputado subsanen las imprecisiones de las que se ha hecho mérito.
Pues bien, aunque la causal seleccionada para sustentar la censura es la correcta, como seguidamente se verá, sin embargo la solución propuesta por el defensor no se aviene a lo que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido para enmendar en estos eventos el vicio denunciado.
En efecto, cuando el juzgador profiere una sentencia desatendiendo los parámetros de la acusación, ignora las reglas inherentes al debido proceso, lo cual conlleva al desquiciamiento de su estructura básica; ello implica tener que acudir a la causal segunda en demanda del restablecimiento de la garantía menoscabada. Dicho motivo de casación en el actual estatuto procesal penal guarda correspondencia con el de nulidad regulado en la legislación anterior, porque “el desconocimiento del debido proceso por afectación de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes” comprende las tradicionales causas de invalidación, toda vez que la violación del “derecho a la defensa” es el desconocimiento “de la garantía debida” al procesado.
En materia penal -tiene dicho la Corte- el principio de congruencia se ha definido como la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, y el fallo el marco referido.
El proceso penal tiene una estructura formal y una estructura conceptual. La formal guarda relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico-jurídica, y la conceptual con la definición progresiva y vinculante de su objeto. El principio de congruencia es expresión de esta última, y el acto por antonomasia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, es la resolución de acusación. La falta de identidad sobre alguno de ellos, genera lesiones a las garantías del debido proceso y de la defensa.
Esa es la noción que de la consonancia ha venido manejando de manera inveterada la jurisprudencia de la Sala, empero, hoy, bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004 y dentro del marco de los preacuerdos y negociaciones de la Fiscalía con el imputado o acusado, dicho concepto ha de extenderse a lo que, no hallándose al margen del ordenamiento, ha sido objeto del convenio determinante de una culpabilidad preacordada, pacto que bien puede versar “sobre los hechos imputados y sus consecuencias” -Art. 351, inciso 2 °-, valga decir, modalidad delictiva, punibilidad, ejecución de la pena y reparación a las víctimas; acuerdo que, en últimas, debe presentar el fiscal al juez como escrito de acusación.
Por manera que, para determinar si existe incongruencia, es menester realizar una confrontación entre los contenidos de la acusación -acta de acuerdo- y los de la sentencia, a efecto de establecer si la última desborda los parámetros de la primera, en tanto aquélla constituye su marco de referencia y límite de la decisión que, conforme a lo preacordado, propende por la culminación del proceso de manera abreviada.
Así, el origen del vicio puede estar en un equivocado entendimiento del acto acusatorio en la medida en que el juzgador va más allá de la frontera demarcada por la acusación, en este caso, se insiste, el acta de preacuerdo.
Es lo que aquí ha ocurrido, pues el juez de conocimiento desde el acto de individualización de la pena vislumbró a través de las expresas manifestaciones de las partes y del propio agente del Ministerio Público, que lo convenido no era, en puridad de verdad, lo que reflejaba el acta de acuerdo, ya que no empece los términos de la solicitud allí plasmados acerca de que para la correspondiente dosificación se partiera de los mínimos, lo que en realidad se quiso expresar fue que se impusiera el mínimo de la sanción. Sin embargo, aduciendo la falta de concreción respecto del monto de la pena, dijo el Juez Especializado contar con la facultad para, motu propio, graduarla, como en efecto así procedió al acudir al sistema de cuartos; y si bien el Tribunal desechó este método, refrendó el criterio del A-Quo de incrementar en dos años la sanción mínima deducida, “dada la gravedad del comportamiento, el dolo y la preparación para su ejecución.”
Aún más, al tocar el tema de la rebaja, el sentenciador de primera instancia admitió que las partes habían incurrido en una confusión, quizás por una errada interpretación de la norma -así quedó registrado en el video contentivo del desarrollo de la audiencia-, en cuanto no supieron expresar con claridad la reducción punitiva a la que se aspiraba, no obstante lo cual entendía que la voluntad de los actores apuntaba a que se concediera al acusado la reducción de la pena en la mitad, como finalmente así lo re conoció por motivos de “generosidad”.
Resulta inexplicable que no empece la ausencia de claridad de los términos en los que se redactó el acuerdo de la cual se queja el juzgador, termine por inferir la real voluntad de las partes en relación con uno de los aspectos determinantes del pacto y lo acepte accediendo a la pretensión -la rebaja de la pena en la mitad-, en tanto que para negar la otra -imposición de la pena mínima- aduzca su falta de concreción. Tanto es así, que por esta razón el representante de la Fiscalía apeló la sentencia de primer grado, como paladinamente lo reconoce el Tribunal al referirse a los argumentos de la impugnación del recurrente en mención, motivo de inconformidad en el cual centra igualmente su ataque en sede de casación.
Surge patente, entonces, el yerro denunciado, pues desentrañado el objeto material del acuerdo, desatender su espíritu es, ni más ni menos, contrariar la voluntad de las partes, por lo que proferir sentencia en contravía de lo pactado por el Fiscal con el imputado y su defensor, específicamente la imposición de la pena mínima, equivale a emitir un fallo desbordando el marco de la acusación, pliego de cargos que en este caso, se repite, lo constituye el acta de preacuerdo. No se trata de una determinación de extrema laxitud, sino de la necesidad de acompasar el nuevo sistema penal en su contenido sustancial al principio rector que lo inspira, el respeto por la dignidad humana -Arts. 1°, 5°, 7° y 10°-.
La consecuencia jurídica que se deriva de una violación de tal índole no es, sin embargo, la invalidación de la actuación para retrotraerla al momento procesal en el cual tuvo su origen el vicio, como lo propone el demandante, como quiera que no se planteó, y menos se demostró, que el yerro denunciado haya incidido en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos por los cuales libre, consciente y voluntariamente se declaró responsable el acusado. Lo que se impone es tener de presente el marco de la acusación, y ello se logra ajustando el fallo a los términos del acuerdo, es decir, a las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo; dicho de otra manera, a la acusación.
2.1.2. No obstante lo anterior, como el casacionista partiendo de las premisas sentadas en el primer reparo acerca de la inconsonancia de la sentencia con la acusación en lo relativo a la mensuración de la pena, aduce como fundamento del cargo segundo que los efectos de un tal error se tradujeron en la negativa en concederle a su defendido el sustituto de la prisión domiciliaria, vicio que por haberse originado en la sentencia es menester enmendarlo profiriendo el correspondiente fallo de reemplazo, conciliándolo con los términos de la manifestación de culpabilidad preacordada de la manera como se dejó visto con antelación, desde ya, anticipa la Sala, las pretensiones del actor encuentran eco parcialmente.
Sea lo primero advertir que no resultan ser totalmente ciertas las afirmaciones del demandante, en la medida en que, contrariamente al acuerdo que en relación con el factor de la punibilidad fluye de las expresas manifestaciones realizadas por las partes en la audiencia a la que ya se ha hecho referencia, conforme al registro fílmico que de la misma se hizo el 13 de julio de 2005 deviene evidente que el susodicho acuerdo no se condicionó al otorgamiento de la prisión domiciliaria.
En efecto, en su intervención en la mentada diligencia el Fiscal dejó expresa constancia acerca de que lo convenido con el imputado y su defensor fue que de acuerdo con los parámetros en que se diera la individualización de la pena, sugería al juez la posibilidad de valorar los presupuestos que dan lugar al otorgamiento de dicho sustituto, por lo que su concesión se libró a la discrecionalidad del funcionario. De otro modo dicho, sobre el punto no hubo acuerdo.
Entendida así la cuestión, no es que sobre tan particular aspecto el juzgador hubiese desconocido la voluntad de las partes, pues como con acierto lo destaca el Ministerio Público, el A-Quo denegó la prisión domiciliaria al reo por razones de estricto orden legal -el delito de extorsión así sea en grado de tentativa apareja pena de prisión superior a 5 años-, criterio este que el Tribunal refrendó, a lo cual sumó otros dos motivos, la falta de acuerdo sobre la concesión del mentado sustituto, amén de la expresa prohibición para otorgarlo respecto de delitos de aquella naturaleza conforme a lo normado en el Art. 11 de la Ley 733 de 2002, cuya vigencia esa Colegiatura no pone en duda. Por esa causa, la pretensión de la defensa es menester abordarla desde una óptica diferente a la tratada en los fallos de instancia, por lo que se volverá sobre el tema un poco más adelante, una vez establecido el monto punitivo al que se ha hecho acreedor el procesado por su ilícito proceder.
Como ya se ha anunciado, la Corte entrará a casar el fallo parcialmente para entrar a determinar la pena que debe purgar el acusado como consecuencia de su manifestación de culpabilidad preacordada, conforme a los términos indicados en precedencia.
3. Dosificación punitiva.
Como se dejó dicho, tomando en consideración la voluntad de las partes es preciso entrar a graduar la pena de manera tal que consulte el mínimo de la sanción imponible, conforme con la imputación hecha en la acusación a través del referido acuerdo, la cual se contrajo a las conductas punibles de extorsión agravada en grado de tentativa, en concurso con el de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso.
Atendiendo a lo normado en el Art. 31 del C. Penal para el concurso de conductas punibles en cuanto se precisa partir del delito que establezca la pena más grave según su naturaleza, mientras el delito de tentativa de extorsión agravada previsto en los Arts. 244 y 245-7 del C. Penal, en armonía con el Art. 27 ibidem, tal como quedó regulado en la Ley 733 de 2002, más el incremento ordenado por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, apareja una pena que oscila entre 8 y 32 años de prisión y multa de 1.500 a 4.500 s.m.l.m.v., la sanción para el de falsedad de particular en documento público agravada por el uso fluctúa entre 4 y 13,5 años de prisión, si se tiene en cuenta igualmente el aumento establecido en la citada Ley 890 de 2004.
Así las cosas, partiendo del mínimo establecido para el delito que contempla la penalidad más grave, que en este caso es el de extorsión tentada -8 años-, incrementado en 2 años en razón del concurso, como así lo dispusieron los juzgadores de instancia -10 años-, y este guarismo a su vez se reduce a la mitad como de igual manera se aceptó por virtud del acuerdo, la pena privativa de la libertad que le corresponde purgar al acusado es de 5 años de prisión. A este lapso, se ajustará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En cuanto a la pena pecuniaria, teniendo en cuenta que la conducta punible atentatoria de la fe pública no comporta esta clase de sanción, el mínimo de 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en este caso para el delito contra el patrimonio económico por el cual se procede, también debe rebajarse en la mitad en virtud de la manifestación de culpabilidad preacordada, por lo que la multa a imponer al procesado será de 750 s.m.l.m.v.
4. De los mecanismos sustitutivos de la pena.
4.1. Como por obvias razones ningún reproche se le hace a la sentencia impugnada en relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, implícitamente a la Corte se le releva de hacer consideración alguna sobre la materia; como que ni siquiera el factor objetivo de la punibilidad previsto en el Art. 63-1 del C. Penal para acceder a dicho subrogado se tiene por satisfecho.
4.2. En cuanto a la prisión domiciliaria, como con anterioridad se precisó, la manifestación de culpabilidad preacordada en este caso no quedó sujeta al otorgamiento del mentado sustituto, como expresamente así lo manifestó el Fiscal en su intervención en la audiencia convocada para la individualización de la pena y posterior emisión de la sentencia pertinente, lo cual se dejó a la entera discrecionalidad del juez de conocimiento, quien dado el quantum punitivo mínimo de uno de los delitos por los que se procedía -superior a 5 años- la denegó.
Sin embargo, para la Sala resulta imperioso hacer algunas precisiones sobre el tema, dado que el Tribunal al motivo que adujo el A-Quo, esgrimió otras razones, específicamente que el sustituto en cuestión “no puede ser parte de un preacuerdo con la fiscalía por ser aspecto del exclusivo resorte del juez en la sentencia”, amén de que, a su juicio, “frente al delito de extorsión está vigente la prohibición expresa del Art. 11 de la Ley 733 de 2002 al tenor de la cual no se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad”; en tanto que para el defensor, además de destacar la equivocación en que incurrieron los sentenciadores cuando consideraron que la prisión domiciliaria no fue objeto del acuerdo, en su criterio por tratarse de un hecho ocurrido bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, la cual no fijó límite punitivo para su otorgamiento, frente al mismo la Ley 733 ya no rige por no encontrarse vigente.
4.2.1. En líneas precedentes, la Corte hizo claridad cómo en este asunto la culpabilidad preacordada entre la Fiscalía con el procesado y su defensor, no quedó sujeta al otorgamiento de la prisión domiciliaria al segundo. A esos argumentos se remite.
4.2.2. En cuanto a la vigencia de la restricción introducida por la Ley 733 en su Art. 11 por la naturaleza de algunos delitos, entre ellos el de extorsión, la Sala ya se pronunció al respecto, extendiendo su pronunciamiento a la posibilidad de que el mecanismo en cuestión pueda ser objeto de una negociación de aquella índole. Como ya se había anticipado en el introito de las consideraciones de esta providencia, en esa oportunidad dijo la Corte:
“(…) La Sala estima conveniente destacar ahora esta última tesis que apunta a la necesidad de una afirmación legislativa inequívoca respecto de las prohibiciones del artículo 11, para precisar justamente que esa exigencia, apenas mencionada en la sentencia de tutela transcrita, es la consecuencia obvia de la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento con la adopción de la institución de los preacuerdos, acuerdos y negociaciones.
“Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría , no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca -se insiste- la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones.
“Por lo tanto, si la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena pueden ser materia de convenio entre fiscalía e imputado y ese preacuerdo obliga al juez a menos que desconozca garantías fundamentales, que la nueva ley no hubiera establecido ninguna cortapisa implica que la prohibición para concederlas respecto de determinados delitos ha desaparecido.
“Lo dicho cobra más fuerza frente al subrogado, si se advierte que la institución fue regulada en los artículos 474 y 475 de la Ley 906 del 2004 y no se reprodujo la cláusula de exclusión de la Ley 733 del 2002.
“Con relación a la rebaja de pena por sentencia anticipada y por confesión, dado que la primera no guarda identidad con los acuerdos previstos en el nuevo estatuto procesal –como lo concluyó la Corte en las sentencias del 23 de agosto y 14 de diciembre del 2005, radicados 21.954 y 21.347, y la segunda no fue reproducida en el nuevo estatuto ni a la “aceptación por el imputado” a que alude el artículo 283 se le apareja ninguna consecuencia favorable para éste, debe concluirse que las prohibiciones comentadas han quedado insubsistentes.
“En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones:
“1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal.
“2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace referencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito cometido.
“3. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las negociaciones que realicen fiscalía e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente.” -Se ha hecho énfasis-.
4.2.3. Ahora bien, como el defensor considera que la ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria, afirmación que, como lo advierte el Ministerio público, dejó huérfana de sustento, advierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.
Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo reconoció la Sala en proveído del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567.
Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario, para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4º del Código Penal -Ley 599 de 2000-.
La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo.
Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Así, resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala relacionado con el alcance de la expresión “conducta punible” inserta en el Art. 38-1 del C. Penal, al fijar el condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros o carcelaria, tema ampliamente discutido, entre otras decisiones, en las casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004, Rad.19.948; y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; así como en sentencia de única instancia de 29 de junio de 2005.
“Las conclusiones a las que llegó la Corte en estas decisiones, son en síntesis las siguientes: (1) que la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectivo; (2) que por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación.
“En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
“En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
“En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificador es del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo.”
En el asunto a examen, uno de los delitos por los que se procede -extorsión agravada imperfecta- tiene señalada en abstracto pena mínima de 8 años de prisión, tal como se dejó reseñado en el acápite de la dosificación punitiva, término que supera ampliamente el de 5 años establecido como tope para la procedencia de la prisión domiciliaria. Por consiguiente, la decisión del A-Quo de negar el pluricitado sustituto al acusado, ningún reparo merece.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CASAR parcialmente la sentencia impugnada, de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados, para en su lugar fijar la pena que le corresponde purgar a ÁLVARO IGNACIO ALARIO MONTERO en razón del presente asunto, la privativa de la libertad en 5 años de prisión, y la pecuniaria en 750 s.m.l.m.v. a título de multa; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad. En lo demás rige el fallo confutado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria __________________________
posted by gavillan at 5:47 p. m.
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