SENTENCIA 25136

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.139
Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

CONSIDERACIONES:
Razón les asiste al Ministerio Público y al defensor público de CRISTIAN DAVID USMA FERRO para pretender la desestimación de los cargos de la demanda, pues en realidad ninguno de ellos logró demostrar yerro atacable en casación o desacierto en el fallo de segundo grado al absolver a dicho acusado de los cargos que por homicidio simple y porte ilegal de armas para la defensa personal la Fiscalía solicitó su condena.
En este orden, por metodología la Sala abordará el estudio de los reproches de manera conjunta y teniendo en cuenta que dos son los temas basilares de la impugnación extraordinaria. Uno referido al concepto de flagrancia como instituto, y otro, a la valoración probatoria de la evidencia y elementos materiales de prueba admitidos como tales en el juicio y su capacidad demostrativa frente a la responsabilidad penal de CRISTIAN DAVID USMA FERRO, más allá de toda duda razonable.
1. La flagrancia
Los cargos primero y segundo de la demanda se ocupan de este tema a partir de argumentos diversos. En el primero, se aduce una violación directa de la ley porque la forma en que se produjo la captura del implicado, y dos amigos suyos, corresponde a la definición de flagrancia contenida en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004. Mientras que el segundo, tiene que ver con el poder vinculante que a juicio del Fiscal demandante, tiene la legalización de la captura en tanto que allí se dio por acreditado que ocurrió en situación de flagranc ia.
En ese orden, el fundamento argumentativo de los reparos indica que la lectura que el recurrente hace de la ley y de la jurisprudencia que apuntaló a su consagración legal en los términos en que se encuentra hoy en día concebido dicho fenómeno, resultan a la postre distorsionados por él, como lo sostuvo la representante del Ministerio Público y el defensor en la audiencia de sustentación del recurso de casación llevada a cabo en la Corte, pues las fuentes de referencia apuntan a conclusión contraria a la p retendida en la demanda.
En efecto, afirma el censor que la definición de flagrancia contenida en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, recoge en términos similares la redacción del artículo 345 de la Ley 600 de 2000, el cual a su vez se fundamentó en el criterio jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994 en cuanto tiene que ver con la tradicional clasificación entre flagrancia y cuasiflagrancia, siendo la segunda de las hipótesis la que se concretó en el presente asunto porque el indiciado f ue perseguido por la autoridad e individualizado una vez se produjo su captura.
Eso es cierto. Sin embargo, el presupuesto fáctico comprobado en el presente asunto se dio en circunstancias a la inversa, que por lo mismo, no permiten sostener que la captura se produjo en situación de flagrancia, pues primero se dio la afectación al derecho a la libertad y como consecuencia de ello se logró la individualización e identificación de los aprehendidos.
En este sentido, obsérvese cómo, en la sentencia C-024 de 1994, que cita como fuente el casacionista, la corte Constitucional se apoyó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia abordando el tema de la flagrancia de la siguiente manera:
“En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible
“La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establecer si se trata de un caso de flagrancia. Así, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, mediante Auto de diciembre 1º de 1987, consideró que la flagrancia debe entenderse como una "evidencia procesal", en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que i ndiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Ha dicho la Sala:
"Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho.
“Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situación y, del segundo, -la identificación-, lleva a la aproximación del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el as unto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial”.
Por eso, la definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues “hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable” , toda vez que de acuerdo con la última normatividad en ci ta, se entiende que hay flagrancia cuando:
“1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”.
Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.
En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento.
En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan.
El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir “fundadamente”, esto quiere decir, con poco margen de error, que “momentos antes” lo ha cometido o participado en él.
Tales eventualidades, que constituyen algunas de las excepciones al principio de reserva judicial de la libertad personal previsto en el artículo 28 de la Carta Política, están condicionadas evidentemente a la ocurrencia de ciertas circunstancias, cuya comprobación ante el Juez corre a cargo de la Fiscalía, como que, una vez realizada la captura por el particular o la autoridad y presentado el informe respectivo al ente acusador, con fundamento en ello “o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público” (art. 302, Ley 906 de 2004).
Eso significa que el deber del Estado de prevenir el delito, procesar al delincuente capturado en flagrancia y castigarlo, como lo aduce el demandante, no se opone a la obligación que también le corresponde de respetar sus derechos y garantías en materia de actuaciones judiciales.
Lo anterior, es lo ocurrido en el presente asunto. Es razonablemente comprensible que a la hora de la legalización de la captura y dada la brevedad del tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la evidencia recaudada, la Juez de control de garantías considerara que la aprehensión de los en ese momento implicados se había cometido en situación de flagrancia, pues se contaba con el informe correspondiente y las declaraciones de los agentes que participaron en ella, quienes bajo juramento manifestaron que la persecución de la camioneta nissan murano en la que se movilizaban había sido motivada por el señalamiento que hicieran dos mujeres que dieron aviso de lo ocurrido.
Por ello, si la Fiscalía pretendía hacer valer la flagrancia, o más precisamente las circunstancias en que se produjo la captura de USMA FERRO, como evidencia procesal en el juicio debía someterse a las reglas de prueba establecidas en la Ley 906, y en ese orden, presentar las evidencias o elementos materiales que, demostraran no solo la persecución de la autoridad policial, sino también que la comisión del delito fue presenciada efectivamente por quienes dieron las voces de auxilio.
En este aspecto, no puede descuidarse, y en ello no repara el planteamiento del demandante, que en la Ley 906 de 2004 no impera el principio de permanencia de la prueba como podía ocurrir con el ordenamiento procedimental regulado en la Ley 600 de 2000 y los que le antecedieron, en los que en el juicio era admisible la consideración de pruebas incorporadas a la actuación durante la fase de instrucción.
En el nuevo sistema, según lo dispone el artículo 16, norma rectora que consagra el principio de inmediación, “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma ant icipada durante la audiencia ante el Juez de control de garantías”.
Dicho principio, de obligatorio acatamiento, es reiterado en el artículo 379 al preceptuarse que “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”.
Desde esta perspectiva, no puede de ningún modo asistirle la razón al planteamiento del Fiscal demandante, según el cual en este caso existió flagrancia en los términos del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 porque hubo una persecución policial fundada en la información dada por dos mujeres que manifestaron que estaban matando a un amigo de ellas y la consecuente captura de los ocupantes del vehículo que en ese momento se estimó sospechoso, pues como ya se anotó la identificación e individualización de los autores se logró sólo en ese momento y no porque se hubiera precisado a la autoridad que los tres o uno de ellos fue visto cuando disparaba en contra de Harold Alberto Ramírez Arias.
Por eso mismo, en este asunto resulta acertado el análisis con base en el cual el Tribunal concluyó que no hubo flagrancia, puesto que lo probado en el juicio no permitía afirmar que las circunstancias en que se produjo la captura de CRISTIAN DAVID USMA FERRO y sus dos acompañantes se adecuaba a cualquiera de las hipótesis señaladas en el artículo 301, como que “no existió una concreta individualización del autor o autores, además que la secuencia de tal noticia, y la captura de USMA FERRO no se da de maner a ininterrumpida, desde el disparo y el seguimiento al acusado, no hay policía ni ciudadano que lo haya sorprendido ejecutando esta conducta, las voces de auxilio, si así puede llamarse a la información que se dio a los policías por el sector de la Circunvalar, no señalaron directamente a alguien, el señalamiento no es concreto hacia una persona o personas individualizadas, es a un vehículo donde se desplazaban varios integrantes, sin que siquiera se comprometa o señale al conductor, o existan elementos all í para predicarle una coparticipación con los ocupantes del citado automotor”.
De la misma manera, es cierto que la sentencia también agrega que tampoco se sorprendió al implicado con objetos, instrumentos o huellas que permitieran concluir fundadamente que momentos antes el acusado hubiera cometido un delito o participado en el, pues “no se hallaron armas de fuego, o elemento alguno” que así lo indicara y la prueba de absorción atómica concluyó que los metales hallados en la palma derecha del incriminado no son compatibles estadísticamente con residuos de disparo en mano, “sin que pu edan ser de recibo las elucubraciones intentadas por la fiscalía de que se trate de un negativo falso, porque tratándose de una prueba pericial que requiere especiales conocimientos científicos, debió entonces en el juicio procurar esclarecer dicha situación con la ayuda de un experto”.
Tales conclusiones, que el demandante califica de innecesarias, apuntaban a confirmar, como ya se anotó, que analizadas las circunstancias probadas alrededor de los motivos de la persecución y posterior captura de USMA FERRO no era posible admitir que ésta se produjo en situación de flagrancia, acorde a los tres eventos que el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 entiende como tal, es decir, que su aprehensión no se llevó cabo porque se le sorprendió cometiendo el delito, ni fue fruto de voces de auxilio de quienes presenciaron su comisión, y tampoco se le encontraron en su poder instrumentos, objetos o huellas que permitieran inferir “fundadamente” que fue él la persona que momentos antes disparó en contra de Harold Alberto Ramírez Arias en el sector de La Julita.
Lo expuesto entonces, permite también responder el inusitado planteamiento que contiene el segundo cargo de la demanda, referido a que no podía cuestionarse en el juicio la declaratoria de flagrancia dada por la Juez de Control de Garantías en la audiencia de legalización de la captura, entre otras razones, porque tal decisión no fue objeto de reproche en ese momento.
La tesis del censor, parte del equivocado y falso supuesto de que esa decisión ingresa al juicio como prueba y en esa medida, el pronunciamiento del Juez de control de garantías sobre la legalización de la captura bajo el entendido de que se llevó a cabo en situación de flagrancia torna incontrovertible la verificación fáctica de este instituto.
Una postura de tal naturaleza desconoce la estructura del proceso en tanto que las audiencias preliminares, como se señala en el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, que el mismo demandante cita como sustento de su afirmación, tienen finalidades específicas, esto es, llevar a cabo “las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o de juicio oral”, las cuales, se encuentran señaladas en el artículo 154 íb.
A través de tales audiencias se pueden pedir y practicar pruebas anticipadas, por ejemplo, pero evidentemente no son la prueba misma, ni lo que en ellas se declara ingresa por ese sólo hecho como tal juicio. Son el medio a través del cual se produce la prueba y se incorpora a la actuación para adoptar determinaciones propias de la fase de investigación.
Por eso, como ya se anotó en precedencia, si bien la decisión de legalización de la captura, no era objeto de controversia en el juicio, las circunstancias fácticas que le permitirían aducirla a la Fiscalía en juicio oral como evidencia procesal demostrativa de la autoría de USMA FERRO, debían sujetarse a las disposiciones correspondientes a su incorporación.
Por ello, ningún aporte en beneficio de la pretensión casacional que eleva el Fiscal demandante le reporta la cita que hace del artículo 381 según el cual “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en pruebas debatidas en el juicio”, pues dicha preceptiva corrobora aún más la sinrazón del planteamiento en tanto que en este asunto el ente acusador no probó en el juicio más allá de la duda razonable que CRISTIAN DAVID USMA FERRO fuera el autor del homicidio investigado, toda vez que lo que se comprobó fue que al igual que la víctima, antes de cometerse el homicidio, estuvo en la discoteca Mango Biche, que de ahí salió con un grupo de amigos para La Julita a donde también llegó Harold Alberto Ramírez Arias, quien fue herido mortalmente a corta distancia con arma de fuego; que el indiciado y dos muchachos más salieron en camioneta murano gris, sin placas -hurtada el día anterior a los hechos en la ciudad de Medellín- y que , de acuerdo a las versiones juradas de los policiales cuando fue perseguido huyó e ingresó minutos más tarde al edificio La Alquería, en cuyo parqueadero se le dio captura, hallándolo escondido entre unas cajas de cartón.
Estos cargos, entonces, no prosperan.