Careo.

SEGUNDA INSTANCIA 23.775 DE 2006
APROBADO ACTA 128
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ZAPATA ORTIZ.
BOGOTÁ, D.C., NUEVE (9) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SEIS (2006).

Consideraciones de la Sala
1. De conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), compete a la Sala de Casación Penal resolver las apelaciones interpuestas en los procesos que conocen en primera instancia las Salas de Decisión Penal de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En consecuencia, emitirá el pronunciamiento que en derecho corresponda sobre el recurso presentado por el defensor del procesado Silverio Aquilino Cruz Rojas.
En esta labor la Corte se encuentra limitada en su estudio al objeto de la impugnación y a los aspectos inescindiblemente ligados a ella(4), salvo que advirtiere alguna situación irregular que conspire contra alguna garantía superior de los intervinientes, que deba ser enmendada de oficio.
2. Por disposición del artículo 9° del Código Penal, Ley 599 de 2000, para que la conducta sea punible se requiere que Sea típica, antijurídica y culpable; lo cual implica que si llegare a descartarse cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos, la conducta deja de ser punible, sin que sea necesario avanzar en la verificación de los otros componentes estructurales del ilícito.
Para la acreditación de cada uno de aquellos elementos solo es válido sopesar pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso, en acatamiento del principio de necesidad de la prueba, que consagraba el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/2001), vigente al tiempo de los hechos; y que reprodujo el artículo 232 del subsiguiente Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), todo como una manifestación trascendente del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Pol ítica.
3. El impugnante cuestiona la legalidad de las diligencias de confrontación o “careo” entre el implicado y algunos testigos, practicadas en la fase instructiva, cuyos resultados fueron valorados con el conjunto de pruebas, y que, según él, sirvieron para ratificar las versiones y testimonios de los protagonistas de aquellas confrontaciones.
En orden a sustentar su pretensión, el defensor del juez Cruz Rojas asegura que el “careo” practicado en la etapa instructiva no está contemplado como medio de prueba en el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000; que es, por tanto, ilegal, y no debe tenerse en cuenta en el conjunto de pruebas estimables.
Aquella postulación comporta la necesidad de abordar integralmente el estudio de las confrontaciones o careos, a la luz de la normatividad vigente y de la jurisprudencia hasta ahora reiterada, con el fin de cambiar la comprensión de esta última.
3.1. Puede afirmarse que la diligencia que la fiscalía instructora denominó “confrontación de testigos”, por la manera como fue practicada, los contradictores con presencia física en la misma sesión, unos frente a otros, para afirmar las cosas que el opositor negaba, y viceversa, se asimiló en todo al “careo”, que contemplaba la legislación procesal penal colombiana desde la vigencia del Código Judicial, Ley 100 de 1892, en su artículo 1713, y fue mantenida hasta en los códigos de Procedimiento Penal adopta dos con la Ley 94 de 1938 y con el Decreto 409 de 1971; pero en adelante, en los regímenes procedimentales subsiguientes se eliminó la diligencia de careo y desde entonces quedó proscrita de la praxis procesal penal, pues no fue incorporada en el Decreto 050 de 1987 ni en el Decreto 2700 de 1991 ni en la Ley 600 de 2000 ni en la Ley 906 de 2004.
3.2. Bajo el anterior orden de ideas, esta Sala de la Corte venía reiterando que el careo es improcedente por carecer de base jurídica; que no es atinado traerlo al proceso penal por integración con el artículo 230 del Código de Procedimiento Civil, debido a que en materia penal esa diligencia fue derogada ex profeso según lo antes anotado; y que no es necesaria para garantizar el derecho de contradicción, puesto que para tal fin se cuenta con todos los medios y oportunidades que la legislación procesal pen al establece.
Así lo indicó la Sala en Sentencia de casación del 19 de mayo de 1995, Radicación 8724:
“En tal sentido, si ya se ha dicho que la diligencia de careo no es un medio de prueba, sino uno apenas, entre varios mecanismos procesales aptos para contrastar los testimonios o la injurada, ha de entenderse que la remisión del inciso segundo del artículo 248 del C. de P.P.(5) para que se integren como pruebas en materia penal las previstas como tales en otros ordenamientos legales, debe entenderse improcedente para traer del Código de Procedimiento Civil esa diligencia que de manera, expresa excluyó la l ey procesal penal hace ya tiempo”.
La misma tesis fue ratificada por esta corporación en la sentencia de casación del 2 de agosto de 2001, Radicación 13811:
“No es el careo un medio de prueba, en sentido estricto, sino un mecanismo para volver a exponer, dentro de una misma diligencia, versiones discordantes, que es posible confrontar, replicar y contrastar sin la presencia física simultánea de los deponentes, resultando sin base acudir al Código de Procedimiento Civil para revivir una actuación manifiestamente excluida de la ley procesal penal, según recuerda el representante del Ministerio Público”.
De mantenerse la anterior senda jurisprudencial habría de concluirse que las diligencias de confrontación o careos no son procedentes, por carecer de fundamento jurídico.
3.3 No obstante, una revisión integral de la cuestión concita a la Sala a variar la postura hasta ahora sostenida, para iniciar una nueva línea jurisprudencial, bajo el entendido que el principio de ‘libertad probatoria’ contenido en los artículos 233 y 237 de la Ley 600 de 2000 y en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, no permiten una exclusión genérica y ex ante del medio de conocimiento denominado careo, a condición de que, en todo caso, se garanticen los derechos de los intervinientes, que cada sistem a de enjuiciamiento no pierda los rasgos esenciales que lo caracterizan y que a prudente juicio del funcionario judicial su práctica resulte viable, pertinente, conducente, útil y eficaz.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, integrado a la normatividad colombiana con la Ley 74 de 1968, en su artículo 14, numeral 3°, letra e) reconoce el derecho de toda persona a quien se endilga un delito:
“A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
Un precepto similar contempla la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (L. 16/72), en el artículo 8° referente a las garantías judiciales y en concreto al derecho a la defensa.
Nada indica que las normas transcritas hubiesen consagrado una forma estandarizada, única o directa de interrogatorio, dado que en la aproximación racional a la verdad, o en la búsqueda de una convicción del juez que vaya más allá de la duda razonable —que son objetivos constitucionales del proceso penal— se puede acudir a prácticas más avanzadas para auscultar el conocimiento que una persona tenga sobre los hechos por dilucidar; tal el caso del contrainterrogatorio, del “interrogatorio cruzado” como se den omina en los sistemas acusatorios, e inclusive del careo, cuando fuere útil y necesario; que es un mecanismo legal y pacíficamente admitido en procesos contenciosos y civiles, sin ser exclusivo de ellos(6).
Es que si al implicado, sindicado, procesado, indiciado o acusado, según el caso concreto, el bloque de constitucionalidad le reconoce el derecho a “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”, lo que se percibe es que quien está siendo enjuiciado por el Estado, vale decir, el sujeto pasivo de la acción penal, tiene un derecho de rango superior, no solo a cono cer a quien lo sindica o hace cargos contra él, sino también a confrontarlo cuando se le haga comparecer.
Y, aunque es claro que no se trata de un derecho absoluto, sino que como todos, debe ponderarse y ser llevado por los funcionarios judiciales a una racionalidad práctica, esa prerrogativa de rango constitucional no puede ser subalterna de los reglamentos legales que versan sobre los diversos medios de prueba o de conocimiento. De ahí que, en principio, no resulta atendible descartar la eventual realización de una diligencia de confrontación o careos, pretextando que ni la Ley 600 de 2000 ni la Ley 906 de 20 04 la mencionan.
La libertad probatoria —como principio— y los avances contemporáneos de las ciencias y la de tecnología son incompatibles con el mantenimiento de antiguas tendencias jurisprudenciales a través de las cuales se restringía la práctica de medios de conocimiento que no estuviesen regulados explícitamente en las codificaciones.
3.4. EI careo podría tener lugar cuando los testigos entre sí, los procesados o acusados entre si, o aquellos con éstos hicieren afirmaciones ostensiblemente discordantes acerca de algún hecho o circunstancia esencial y trascendente que interese a la investigación.
El careo presupone la comparecencia simultánea de las personas cuyas versiones son contradictorias, y al llevarlo a cabo se preservarán las formalidades y garantías sustanciales inherentes a la posición que cada uno ocupe dentro del proceso, a condición que resulte compatible con la naturaleza de este. Así, por ejemplo;
i) Los testigos tendrán que haber declarado previamente en forma separada, de modo que se conozcan de antemano los aspectos en discordia.
ii) Los testigos serán confrontados bajo la gravedad del juramento y no podrán rehusarse a acudir a la diligencia.
iii) La valoración del resultado de la confrontación de testigos sigue las reglas generales para la apreciación del testimonio.
iv) El implicado estará siempre asistido por su defensor y se le recordarán sus derechos a guardar silencio y no autoincriminarse.
v) No es posible compeler al implicado a someterse a la práctica de careos, de suerte que su eventual participación en ellos será siempre libre, voluntaria y consciente.
vi) En el esquema de la Ley 600 de 2000, el fiscal en la etapa instructiva y el juez en la fase de la causa, son los únicos funcionarios habilitados jurídicamente para ordenar y presidir las diligencias de careos, las cuales indefectiblemente deberán realizarse en su presencia, pues si lo estiman conveniente y a prudente juicio, podrán modular su ejercicio, regular las intervenciones o suspenderlos; y si fuere el caso, aplicar correctivos disciplinarios.
De igual manera, a dichos funcionarios compete determinar cuál o cuáles de los intervinientes pueden formular preguntas a los confrontados; y también decidirán si bajo algunas condiciones éstos pueden interrogarse mutuamente o dirigirse reconvenciones.
vii) Atendiendo a la naturaleza del modelo de enjuiciamiento acusatorio de la Ley 906 de 2004, que prevé una serie de mecanismos metodológicos para aproximarse de un modo razonable al conocimiento de la verdad, el careo solo sería factible esporádicamente y por excepción, a modo subsidiario, cuando se demuestre que las alternativas del interrogatorio cruzado (directo, indirecto, redirecto, etc.), no resultaron suficientes para dilucidar los puntos en discordia, de trascendental incidencia para la decisión del ca so.
En la eventualidad de que la parte interesada solicite un careo en el sistema acusatorio, únicamente será viable en el juicio oral y solo el juez de conocimiento podrá decretarlo y dirigir su desarrollo, de suerte que su práctica resulte razonablemente útil; y, por supuesto, el juez podrá modular su ejercicio, regular las intervenciones o suspenderlo; y aplicar correctivos disciplinarios cuando a ello hubiere lugar.
viii) Los miembros de los organismos de policía judicial, por sustracción de materia, no podrán realizar confrontaciones o careos.
ix) Atendiendo a la naturaleza técnico científica de la experticia, y por la inutilidad práctica de confrontar conocimientos legos con saberes científicos, o postulados de las ciencias entre sí en un escenario jurídico, no es factible efectuar careos de peritos con el implicado ni de peritos con testigos ni de peritos entre sí.
x) Como el careo es un medio de conocimiento que no está regulado en la Ley 600 de 2000 ni en la Ley 906 de 2004, y sin embargo ambos regímenes consagran la libertad probatoria, con respeto de las garantías procesales y los derechos humanos, para la valoración del resultado de la confrontación el juez deberá ceñirse a los postulados de la sana crítica, y podrá guiarse por medios correlacionados, tales como la indagatoria y los testimonios, según cada caso.
xi) Dado el carácter subsidiario o supletorio del careo, el funcionario judicial no está obligado a ordenar su práctica, pues, como lo establece el artículo 230 del Código de Procedimiento Civil, su decreto solo será viable “cuando lo considere conveniente”, y según su prudente juicio.
Sobre este específico tópico, había expresado la Sala de Casación Penal:
“... la práctica de un careo no es de obligatorio cumplimiento por parte del funcionario, pues tal diligencia y con base en las pruebas que se ha practicado, queda al prudente juicio del funcionario” (Auto de abr. 13/51 -LXIX, 600).
“... los careos son facultativos. De ahí que si se prescinde de ellos, ni siquiera se incurre en una simple informalidad” (Sents. abr. 20 /61 —XCV, 598—, y abr. 20/64 —CVII, 438)—.
Es así que, si el funcionario judicial niega la realización de un careo, contra dicha decisión no procede recurso alguno, precisamente porque, como antes se dijo, no se trata de un derecho absoluto, sino que es al director del proceso a quien corresponde definir autónomamente ya prudente juicio si es o no conveniente dentro de la racionalidad práctica.
En el derecho procesal argentino, la negativa del juez a decretar un careo tiene idéntico tratamiento, dado que no es un medio de obligatoria práctica (CPP Nacional Argentino, art. 220).
En conclusión, en la sistemática normativa colombiana, que incluye algunas disposiciones del bloque de constitucionalidad, el medio de conocimiento denominado careo no es ilegal y, por el contrario, podría practicarse siempre que se respeten los derechos procesales y las garantías superiores de los intervinientes, bajo la condición de que su desarrollo no desnaturalice los sistemas de enjuiciamiento. De tal manera, queda atrás la antigua postura jurisprudencial de esta Sala, en cuanto parecía prohibir, por supuesta ausencia de base jurídica, esa forma de confrontación.