EL TESTIGO DE REFERENCIA

“EL CONCEPTO DEL LLAMADO TESTIGO DE REFERENCIA”


"según el libelista, los testimonios de la señora Franci Elena Mercado Villareal (madre de la menor afectada) y de la señora Ángela María Suárez (su ocasional niñera), no eran pertinentes y no podían servir para fundamentar la sentencia condenatoria, por no referirse a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva investigada; sino a comportamientos de ELSEY ALFREDO VILLADA GARCÍA con una niña y una mujer diferentes, y a algunas cosas de las que se enteraron, porque K... J..., la menor victima del ilícito, les contó.

Recuerda que Ángela María Sánchez dice que el acusado la miraba cuando ella se bañaba, pero nada aporta con relación a los hechos contra la niña K...J...; y que la mamá de la niña, solo refiere cosas que su hija le contó, como los presuntos tocamientos, lo cual no tiene credibilidad por provenir de una niña que no ha alcanzado la madurez suficiente.

El planteamiento del casacionista implica que la Corte haga una revisión previa acerca de algunos tópicos inherentes a las pruebas de referencia, sus alcances y limitaciones.


1. ALGUNOS ASPECTOS DE LAS PRUEBAS DE REFERENCIA


El Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, contempla un régimen especial para las pruebas de referencia, cuya regulación, si bien no es precisa y puede llamar a confusiones, tiende a acompasar sus propósitos con los parámetros internacionales de justicia.

1.1 En Colombia, el régimen de procedimiento penal adoptado con la Ley 906 de 2004 consagra la prueba testifical directa como norma general, al prever en el artículo 402 (conocimiento personal) que el “testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”.

Ello es así, por cuanto forma parte del principio de inmediación[1] en materia probatoria que el contenido de la declaración se circunscriba a lo visto o escuchado en forma personal y sin intermediarios, para no romper la conexión directa que debe existir entre el sujeto que percibe y el objeto de la percepción.

En virtud de aquel principio, en el juicio oral únicamente se estimarán los contenidos probatorios que se hubiesen producido e incorporado en forma pública, oral y ante el juez de conocimiento, con excepción de los eventos en que se admite la prueba anticipada y la prueba de referencia[2].

1.2 Sin embargo, no siempre es factible que los testigos comparezcan personalmente al juicio, caso en el cual, acreditada en términos razonables la imposibilidad de recaudar el testimonio de la fuente directa, por razones constitucionales vinculadas a la realización de la justicia material, se confiere cierto grado de validez al testigo de referencia, que también suele llamarse testigo de oídas o testigo indirecto, y es una especie del género de pruebas de referencia admisibles en la legislación.[3]

Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo comparezca, forma parte de las exigencias legales que condicionan la pertinencia, el decreto y la práctica excepcional del testimonio de referencia. Similar tipo de condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general de todas las pruebas de referencia.

En el anterior sentido el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), señala que el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba serán pertinentes cuando se refieran directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y a sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado; y cuando solo sirvan para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiera a la credibilidad de un testigo o de un perito. Y en el mismo orden de ideas, el artículo 379 dice una vez más que es excepcional la admisibilidad de las pruebas de referencia, porque la regla general es el acatamiento del principio de inmediación.

1.3 Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción[4].

Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias.

1.4 La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace quien lo oyó; y de otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia.

1.5 De otro lado, la prueba de referencia también es válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios, o para impugnar esa credibilidad; y es válida también como elemento de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de los artículos 437 y 440 de la Ley 906 de 2004.

Por lo demás, superadas las exigencias legales de pertinencia y aducción de la prueba de referencia, su contenido se apreciará en conjunto, con el resto de medios de conocimiento[5], sin más limitación que la impuesta por los parámetros de la sana crítica.

1.6 Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381.

Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. En tratándose de testigos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro género de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervención de los testigos directos.

1.7 Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate además de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros.

Frente a tal eventualidad, de no extraña ocurrencia, la prueba no deviene ilegal, ni improcedente, sino que compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba. Lo anterior, por cuanto, se insiste, la problemática esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla, y en la valoración o fuerza de convicción que de ella pudiere derivarse.

1.8 Ahora bien, que el testigo directo pueda comparecer, no sólo implica que esté en posibilidad de asistir físicamente al juicio oral, o a través de un medio electrónico –tele video conferencia[6]-; sino que, lo realmente importante es que pueda acudir con uso y goce de sus facultades físico mentales, pues si no está en tales condiciones, quizá no sea idóneo como testigo y entonces será factible apoyarse en la prueba indirecta para que otros relaten lo que aquél expresó.

1.9 Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral. El Juez decidirá, con argumentación razonable, si practica su testimonio en la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de 2004); o si prescinde de su declaración directa, en protección de sus derechos fundamentales, que prevalecen en los términos del artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma índole.

Hoy se acepta pacíficamente que el testimonio en un escenario judicial, e inclusive en otro preparado ex profeso, podría someter al niño o niña víctima de violencia a nuevos episodios de violencia física o moral, configurándose un evento de victimización secundaria, en todo caso incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso penal, puesto que el artículo 44 superior ordena proteger a los niños y niñas de toda forma de violencia física o moral.

El numeral 1° del artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y adoptada en Colombia por la Ley 12 de 1991,establece:

“En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño.”

1.10 En síntesis, las pruebas de referencia -el testimonio de oídas o indirecto entre ellas-, sólo son pertinentes por excepción cuando por alguna razón acreditada en términos razonables no se pueda recaudar la prueba directa; y como tal, la prueba indirecta no es válida por sí sola, ni en conjunto de pruebas indirectas, para desvirtuar la presunción de inocencia más allá de toda duda razonable, sino que siempre será necesaria la presencia de otros medios de conocimiento.

1.11 No está por demás recordar que la legislación procesal penal colombiana otorga a la prueba de referencia un tratamiento que en términos generales acompasa con los parámetros establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyas sentencias de alguna manera informan el estado de la cuestión en el concierto de las naciones.

A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho comparado, se trae la Sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid[7]:

“Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deba rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible, y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad.
...
El Tribunal Constitucional Español sigue la tesis jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigiendo para desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, que se trate de casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93). En este punto la doctrina de este Tribunal sigue el canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artículo 10.2 CE en relación con el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Delta, de 19 diciembre 1990 caso Isgro, de 19 de febrero 1991 caso Asch, de 26 abril 1991, entre otras).
...
El Tribunal Constitucional Español reconoce que su doctrina sobre la prueba sumarial anticipada o la imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial en el juicio oral tiene su base y precedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que había declarado como contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta c. Franci Elena, 19 diciembre Isgro c. Italia, 19 febrero 1991 Asch c. Austria, 26 abril 1919 en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos Windisch c. Austria de 27 septiembre 1990 y Ludl c. Suiza de 15 junio 1992)”.


2. EL CASO CONCRETO


En el juicio oral se recaudaron, entre otros, los testimonios de Franci Elena Mercado (mamá de la menor K...J...), de Gloria Esperanza Quintero Pérez (progenitora de otra niña de 12 años de edad a quien el implicado, de 35 años de edad, le enviaba cartas diciéndole que la deseaba), y de Ángela María Sánchez Castillo (niñera ocasional, a quien el implicado observó una vez mientras se bañaba).

2.1 Franci Elena Mercado relató que su niña K...J... le contó que ESLEY ALFREDO le tocaba la vagina; y que la menor tuvo un cambio de comportamiento, pues inicialmente se bañaba en un lavadero que queda en el patio de la casa, y posteriormente ya no quería hacerlo, porque le daba miedo y pena que la miraran desnuda. Ese cambio de actitud es asociado por la declarante con lo que la menor le contó, es decir, los tocamientos íntimos que le hizo ESLEY ALFREDO.

En el mismo sentido declaró Ángela María Sánchez Castro, quien vivía en la misma casa y ocasionalmente se ocupaba de cuidar a K...J..., y agregó que en una ocasión la niña le dijo que no la bañara en el patio porque le daba pena y que además le dolía la vagina. También declaró que un día encontró a ESLEY ALFREDO agachado observándola mientras ella (Ángela María) se estaba bañando.

Por su parte, Gloria Esperanza Quintero Pérez, mamá de una niña de 12 años de edad que tiene el mismo nombre, narró la manera como se percató de que ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA, aprovechando la vecindad, estaba “enamorando” a su hija, entre otras cosas, enviándole cartas insinuantes y poniéndole citas.

Las cartas, contenidas en recortes de papel manuscrito se erigieron en evidencia documental, y sobre su autoría y contenido la Fiscalía y la defensa hicieron estipulación probatoria; y por ende no fueron objeto de controversia.

La niña K...J... rindió su testimonio, verificadas las condiciones logísticas y de trato que la Constitución y la ley exigen; y como era de esperarse en su desarrollo se suscitaron no pocas dificultades, pues ella, de sólo 5 años de edad, no tenía la fluidez de dicción ideal en un testigo, pero dijo claramente que ALFREDO “me tocó la vagina con los dedos...me tocó la vagina duro, un poquito duro, un poquito me dolió”, que eso ocurrió en la casa, en cama de él o en el baño, y que sobre ello le contó a su mamá, a Ángela y a la abuelita.

2.2 Ninguna irregularidad se observa en cuanto a la admisión y la práctica de los testimonios de las señoras Franci Elena Mercado, Gloria Esperanza Quintero Pérez y Ángela María Sánchez Castro en el juicio oral, por ser evidente que el Juez no podía saber desde un principio que ellas, además de declarar lo que percibieron directamente, también iban a relatar contenidos de oídas o referidos. Por ello se dijo con antelación que la dificultad esencial que plantean las pruebas de referencia no radica en la legalidad de su práctica, sino en la valoración de las mismas.

De ahí que, contrario a lo pretendido por el casacionista, los testimonios de las mencionadas señoras sí eran pertinentes y admisibles como medios de prueba dentro del juicio oral, por varias razones esenciales:

i) Aunque no son testigos presenciales de los actos de abuso sexual contra K...J..., se refirieron a otros hechos o situaciones que ellas mismas percibieron, cumpliéndose así la exigencia de conocimiento personal contenida en el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

ii) Si hubiese existido controversia sobre el fundamento del conocimiento personal de las testigos, la defensa podía objetar las declaraciones mediante el procedimiento de impugnación de credibilidad del testigo, como lo indica el mismo precepto.

iii) Por mandato del artículo 375 ibídem, los medios de prueba, entre ellos los testigos, deben referirse directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva. Los testimonios que el libelista cuestiona se refirieron a hechos que ponían en evidencia la tendencia sexual de VILLADA GARCÍA, aspecto íntimamente relacionado con la conducta punible.

iv) Los testimonios de las mencionadas señoras también eran pertinentes, en cuanto servían para hacer más probable la verificación de los hechos delictivos atribuidos a ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA (artículo 375 ibídem).

v) De otro lado, el contenido de oídas del relato de ellas estaba dirigido a probar aspectos sustanciales del objeto del debate (la responsabilidad penal del implicado), como lo estipula el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal.

Lo mismo se predica del testimonio de Liliana Pulgarín, psicóloga forense, quien realizó una entrevista a K...J...; y confirma lo que la niña le contó sobre los tocamientos de sus partes íntimas, en un relato que para ella, desde el punto de vista de su profesión es creíble.

Por manera que, no se verifica la irregularidad que el censor esboza. Y, entre otras cosas, de presentarse realmente la irregularidad, es decir, si el Juez hubiere admitido pruebas por fuera de las previsiones legales de admisibilidad y pertinencia, ese yerro menguaría la legalidad de la prueba, y sería atacable en casación por error de derecho por falso juicio de legalidad.

2.3 Tampoco se observa algún error de apreciación en que hubiese incurrido el Tribunal Superior, ni sobre los testimonios de Franci Elena Mercado, Gloria Esperanza Quintero Pérez y Ángela María Sánchez Castro; ni sobre los otros medios de prueba.

Como la niña k...J... rindió su propio testimonio, donde expresó que ALFREDO le tocaba sus genitales, el Tribunal Superior sopesó con significativo apoyo científico y en justa medida el influjo de esa declaración para verificar la autoría del delito, y por ello no acudió, ni tenía que hacerlo, a los apartes de los testimonios de dichas señoras, en cuanto pudieron convertirse en testigos de referencia respecto de lo que oyeron decir a K...J...sobre lo que le ocurrió.

2.4 Se demostró sin discusión por parte de la defensa, que ESLEY ALFREDO VILLADA GÓMEZ, hombre de 35 años de edad, dirigió escritos a una niña de doce años (distinta de K...J...) donde, entre otras cosas, le decía: “eres una reina...me gustas mucho...te deseo..quiero darte un beso y una caricia”, y le pedía una respuesta y le ponía citas “pero que no se dé cuenta la abuela”. También se demostró que en una ocasión fue sorprendido por Ángela María Sánchez Castillo observándola mientras ella se bañaba.

Entonces, hizo bien el Tribunal Superior en tomar esos hechos como indicadores para, a través de inferencias racionales, deducir por la vía del indicio que el implicado tenía un patrón de conducta sexual inclinado hacia el erotismo con las niñas, inferencia lógica y fundada, que además servía para apoyar la credibilidad del testimonio vertido por la niña K...J..., víctima de los tocamientos íntimos por parte de aquél.

Así las cosas el tercer cargo tampoco sale avante.


[1] Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, artículo 16.
[2] Artículos 15, 378 y 379 ibídem.
[3] Artículos 437 y Ss. Ibídem.
[4] Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
[5] Artículo 382 ibídem.
[6] Artículo 146, numeral 5. Ibídem
[7]Fuente:Internet. http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tribunal%20del%20Jurado/Jurisprudencia%20-%20Jurado%20-%20ad%20quem%20-%2083.htm)