PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y PRESCRIPCION

Casación 24300 de Marzo 23/06

LA PRESCRIPCION EN EL NUEVO C.P.P.

"1. El artículo 29 de la Constitución Política dispone, como principio rector y derecho fundamental, que

la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

El ordenamiento jurídico recoge ese precepto en los artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal (Ley 599 del 2000) y 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 del 2000), normas que son obligatorias, prevalentes y que deben ser empleadas como criterios orientadores y de interpretación para las restantes.

El artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, adoptado mediante Ley 16 de 1972), bajo el título de “Principio de legalidad y de retroactividad”, establece similar derecho en los siguientes términos:

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Idéntica es la redacción del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968).

Estas disposiciones del derecho internacional cumplen los requisitos del artículo 93 de la Carta Política y, por tanto, “prevalecen en el orden interno”, porque forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.

La normatividad citada exige la aplicación del principio y derecho fundamental constitucional de la favorabilidad sin excepción alguna. Este último mandato, además, aparece expresamente consagrado en la disposición del estatuto penal.

2. La disposición o enunciado que debe ser considerado para dar cabida al principio mencionado es aquel que de cualquier manera mejore la situación del procesado o condenado, con independencia del estatuto que lo contenga: Código Penal, Constitución Política, bloque de constitucionalidad o Código de Procedimiento Penal. Respecto de éste, siempre que se trate de las disposiciones denominadas “procesales de efectos sustanciales”.

3. En relación con las normas procesales de efectos sustanciales, la resolución del conflicto por un tránsito de leyes en el tiempo, en términos generales, resulta de fácil solución cuando quiera que se tengan dos enunciados que formen parte de dos o más sistemas de procedimiento similares. No genera ningún inconveniente, por ejemplo, el enfrentamiento entre las reglas del Decreto 050 de 1987 y las del Decreto 2700 de 1991, o entre las de éste y las de la Ley 600 del 2000.

El estudio y escogencia de la pauta benigna surge evidente, porque se parangonan sistemas y estructuras de procedimiento penal semejantes, que regulan las mismas materias y parten de los mismos presupuestos.

En efecto, en los estatutos indicados, en general, se toma como base un mismo régimen, conocido como inquisitivo con tendencia acusatoria, caracterizado, entre otras cosas, por lo siguiente:

* Las actuaciones se desarrollan esencialmente por escrito.

* Las fases de averiguación (preliminar e instrucción) las lleva a cabo un funcionario judicial (juez de instrucción o fiscal) con facultades de investigador y juez, que puede limitar la libertad y otros derechos del procesado y en el juicio se convierte en parte.

* El juzgamiento lo dirige el juez, quien debe decidir teniendo en cuenta también las pruebas allegadas en las etapas anteriores.

Por esos rasgos esenciales, los institutos previstos en uno y otro Código de Procedimiento Penal resultan muy parecidos y hasta idénticos y, por ende, de fácil comparación para efectos del principio de favorabilidad.

Para citar algunos ejemplos, todos regulan, con similares presupuestos, trámite y finalidades, la indagación previa, la instrucción, la vinculación del imputado por medio de indagatoria o declaratoria de persona ausente, las medidas de aseguramiento, el cierre de la investigación y la acusación. Y las actuaciones del fiscal que afectan derechos se entienden como providencias interlocutorias judiciales, pasibles de los recursos ordinarios.

4. La situación con la Ley 906 del 2004 es diferente. Con ésta no se implementó un simple cambio de Código de Procedimiento Penal. Lo que hizo el legislador fue mudar, de manera total, el sistema de procesamiento criminal. Y ni siquiera fue decisión del legislador: el nuevo paradigma fue obra consciente y ampliamente publicitada del constituyente delegado, por medio del Acto Legislativo número 3 del 2002.

El nuevo sistema, de marcada orientación acusatoria, no es similar al anterior, cuando menos en relación con el tema propuesto por el demandante. Baste precisar algunas de sus características, para resaltar las divergencias de fondo:

* La policía judicial está a cargo de la investigación, para lo cual cuenta con un tiempo indefinido porque, al menos hasta el momento, solo está limitado por el término de prescripción de la acción penal.

* Institutos como el principio de oportunidad, los allanamientos, los preacuerdos y las negociaciones, apuntan a que la acción penal se reserve para ciertos casos.

* El fiscal, por regla general, no tiene potestades judiciales. Solamente coordina las tareas de la policía judicial, no practica pruebas y todas sus actividades debe someterlas a control previo o posterior de un juez de garantías.

* Ante el juez de conocimiento se adelanta el juicio, que debe ser oral, concentrado, básicamente de partes, continuo y público, previa presentación de un escrito de acusación por parte del fiscal.

* El debate probatorio se concentra en ese juicio oral, con inmediación del juez, y debe ser ininterrumpido.

Esas particularidades, entre otras, hacen que los términos consagrados por la ley sean en extremo breves, de donde se explica, a partir de la sistemática, que el periodo de prescripción, por ejemplo, sea de solo tres años contados desde cuando la imputación es formulada.

Con fundamento en esa perspectiva se entiende, además, que el constituyente, en el artículo 5° del Acto Legislativo número 3 del 2002, y el legislador, en el artículo 6° de la Ley 906 del 2004 (norma rectora, obligatoria y prevalente), hubieran determinado de manera imperativa que el nuevo esquema de procedimiento solo sería aplicable para los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.

Así el asunto, una de las excepciones que se impone a esa regla, esto es, el principio de favorabilidad, no puede ser valorada ni aplicada a partir de la simple y escueta lectura y comparación de nombres de normas, por ejemplo, prescripción y acusación. Como es elemental, el ejercicio exige que el análisis tome en consideración el sistema del que ellas forman parte y los presupuestos, trámites y finalidades que debían cumplir en cada uno de esos regímenes, y solo desde ese estudio global, luego de concluir en la similitud de los institutos, escoger la disposición benéfica.

5. En lo atinente a la prescripción, es evidente que ha sido reglamentada en el anterior sistema y en el nuevo sistema, como una sanción a la inactividad punitiva del Estado que, debido a su inercia por cualquier motivo, pierde toda potestad de investigar y castigar.

Pero en torno a la interrupción del lapso prescriptivo, la diferencia entre las dos estructuras es total, pues uno y otro se originan en causas bien diversas y, por ende, cumplen objetivos también disímiles.

En el nuevo sistema, una vez el fiscal formula imputación, cuenta con el inexorable lapso de 30 días para presentar el escrito de acusación (artículo 175). Si no lo hace, aparte de que incurre en causal de mala conducta, pierde competencia y el asunto pasa a otro delegado, que cuenta con un plazo igual. En esta hipótesis, si no acusa, el Ministerio Público o la Defensa quedan habilitados para reclamar la preclusión de la investigación.

Es claro, entonces, que en el peor de los casos, a partir de la imputación, no puede transcurrir un periodo superior a 60 días sin que la acusación sea presentada.

En esas condiciones, que el artículo 292 de la Ley 906 del 2004, en armonía con el artículo 6° de la Ley 890 del mismo año, hubiera señalado un lapso de tres años, contados a partir de la imputación, como límite para que la acción penal prescriba, se muestra apenas razonable, suficiente, dentro de ese esquema de procesamiento.

No sucede lo mismo con el sistema que sirve de apoyo a la Ley 600 del 2000, cuyo artículo 325 permite que la investigación previa se prolongue hasta por 6 meses, lapso que puede ser adicionado en otros dos meses, en el caso de revocatoria de la resolución inhibitoria. Su artículo 329 habilita una fase de instrucción de hasta 24 meses. Por lógica, unos términos así de elásticos y amplios justifican que la acción penal prescriba en un mínimo de 5 años, de conformidad con los artículos 83 y 86 del Decreto 100 de 1980.

6. Con base en lo anterior, el artículo 6° de la Ley 890 de del 2004 debe ser concebido como modificatorio del artículo 86 del Código Penal, exclusivamente en lo relacionado con los asuntos tramitados por el sistema procesal de la Ley 906 del 2004. Nótese cómo, al igual que ésta, el artículo 15 de aquella ordenó:

La presente ley rige a partir del 1° de enero de 2005, con excepción de los artículos 7° a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata.

Pero para el procedimiento regido por la Ley 600 del 2000, el artículo 86 de la Ley 599 del 2000 aplicable es el original, esto es, no lo cobija aquella modificación.

7. A lo anterior se debe agregar otro punto elemental: no existe parámetro legal alguno que conduzca a pensar que la formulación de imputación prevista en la Ley 906 del 2004 equivalga a la resolución acusatoria reglada en la Ley 600 del 2000 y en el artículo 86 del Código Penal. Y no solo no existe, sino que todo indica que incluso en el sistema y esquema de la nueva normatividad son actos procesales diversos, porque en éste son diferentes la formulación de la imputación y la formulación de la acusación, en tanto que en la Ley 600 del 2000 no existe la primera, aunque sí la segunda, pero con características diferentes.

Partiendo de lo expuesto, el término prescriptivo de la acción penal en asuntos tramitados bajo el sistema adoptado por la Ley 906 del 2004, se contabiliza así:

* Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo previsto en la ley (artículo 83 del Código Penal).

* El lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en la norma penal, pero nunca puede ser inferior a 3 años (artículos 292 de la Ley 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del 2004).

* La sentencia de segunda instancia suspende el último periodo hasta por cinco (5) años, vencidos los cuales continúa, prosigue, el cumplimiento de los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del 2004).

Bajo el régimen de la Ley 600 del 2000, la situación es la siguiente:

* Desde la comisión de la conducta o del último acto, transcurre el término previsto en el artículo 83 del Código Penal.

* La resolución acusatoria ejecutoriada interrumpe ese periodo, que comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del previsto en el artículo 83, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5 ni superior a 10 años (artículo 86 del Decreto 100 de 1980).

* El último lapso solo se interrumpe con la sentencia en firme.

8. En el caso que examina la Corte sucede esto:

a) El delito de fraude procesal es de aquellos considerados de conducta de ejecución permanente, en el entendido que se comete y se continúa cometiendo de manera indefinida en el tiempo durante el periodo en el que el agente activo persista en el empleo del medio fraudulento que induzca en error, en este caso, al funcionario judicial, y desde luego, se siga vulnerando el bien jurídico administración de justicia.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que en comportamientos como el que es objeto de estudio en este momento, cuando el agente no cesa en la conducta, o ésta no termina por otra causa, a modo de ficción debe existir un momento cierto que se tenga como “último acto”, que en este caso no puede ser otro que el cierre de la investigación, como que los hechos investigados hasta ese momento son los únicos que pueden ser objeto de acusación, juzgamiento y sentencia, en tanto que los posteriores únicamente podrían serlo en un proceso separado.

En este asunto, el acto de clausura se produjo el 5 de enero del 2000 y fue notificado por anotación en estado el 12 de ese mes, lo que significa que la resolución causó ejecutoria tres días hábiles después, el 17 de enero.

b) De conformidad con la narración que se hizo de los hechos, el delito de fraude procesal fue cometido por los agentes de la Policía Nacional Saulo Meriño Acosta y José Enoc Barreto Avilés, a quienes en ejercicio de sus funciones se les encomendó el traslado de Jesús María Lugo Revueltas para que le fuera practicado el examen de alcoholemia, pero decidieron suplantar la persona.

En relación con los agentes del orden, se trata, en consecuencia, de la comisión de la conducta por parte de servidores públicos en ejercicio de sus tareas. Sobre la prescripción en la fase de investigación y en el juzgamiento, referida a estos funcionarios, la Sala mayoritaria, luego de diversas polémicas, ha decantado el siguiente criterio:

La jurisprudencia de la Sala no ha sido pacífica respecto a la temática de la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, pues en vigencia del Código Penal de 1980 de manera reiterada la Corte sostuvo que el incremento del lapso descriptivo establecido por el artículo 82 del Código Penal para los casos en que el delito fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos tenía operancia tanto en la fase instructiva como en el juicio de manera autónoma, es decir, que interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvía a contarse dicho lapso reducido a la mitad mas la tercera parte.

Como fundamento de esta tesis se sostuvo que el artículo 82 del Código Penal no hacía distinción alguna para su aplicabilidad, que tal previsión correspondía a una razonable política criminal, al establecer el legislador un mayor lapso para investigar y juzgar a los servidores públicos que infringieran la ley, debido a las dificultades que en tales casos se presentan, a la necesidad de realizar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento, que redundaran a su vez en una eficaz administración de justicia[1].

Con la promulgación del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, surge una nueva postura mayoritaria de la Sala respecto a la interpretación y alcances del artículo 83 que condensa en una sola disposición los anteriores artículos 81, 82 y 83 del Código Penal de 1980. De manera que, analizado el artículo 83 junto con el 86 que establece que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volverá a contarse por un lapso igual a la mitad del fijado por aquél, la Sala recoge su postura anterior, para señalar mayoritariamente que producida la interrupción de la acción penal, el nuevo término debe hacer referencia al término genérico del inciso 1º del artículo 83, sin que pueda tenerse en cuenta otros aspectos al no haberlo referido así la norma, es decir, que la prescripción señalada por el artículo 86 ibídem no está condicionada a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83 ibídem que quedan reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastará el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1º del citado artículo reducido en la mitad, lapso al cual queda entonces limitada la posibilidad de que el Estado a través de sus jueces ejerza la acción penal[2].

Sin embargo, tal interpretación fue modificada por la Sala en decisión del 25 de agosto de 2004 retomando la inicialmente expuesta, cuando al efectuar un nuevo análisis, en procura de un cabal entendimiento de las reglas de la prescripción que articule razonadamente el texto legal con los fines trazados por el constituyente y el legislador, de manera que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él se cumplan[3]. Luego, el lapso mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en un lapso de 6 años y 8 meses tanto en la etapa instructiva como en la fase de juzgamiento...

Como quiera que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 12 de noviembre de 1998, fecha en la cual el Fiscal General de la Nación definió el recurso de reposición interpuesto por el defensor en contra de la acusación, el término prescriptivo señalado por el artículo 86 en concordancia con el inciso 5º del artículo 83 del Código Penal de 2000 que corresponde al presente asunto, que por prever una pena máxima inferior a los cinco años de prisión, se tendrá como mínimo los 5 años aumentados en la tercera parte, para un lapso de 6 años 8 meses, por tratarse de un delito cometido por servidor público en ejercicio del cargo. Es decir, que la acción penal no se encuentra prescrita al no haber transcurrido aún dicho término (sentencia de única instancia, del 16 de febrero del 2005, radicado 15.212).

c) En relación con los agentes de la policía, desde el 17 de enero del 2000, fecha de ejecutoria de la resolución de clausura, hasta el 30 de agosto siguiente, cuando causó firmeza al pliego de cargos, no transcurrió el tiempo necesario para que operara la prescripción de la acción penal. Y desde la última fecha, hasta la actualidad, no han pasado los 6 años y 8 meses señalados, que expirarían el 30 de abril del 2007.

d) Diferente es la situación del señor Lugo Revueltas, como con acierto anota el Ministerio Público, toda vez que no tiene las calidades de servidor público, ni cometió la conducta en ejercicio de ellas.

En esas condiciones, en su caso, la acción penal prescribió en 5 años, mínimo permitido por los artículos 83 y 86 del Decreto 100 de 1980, lapso que contado desde el 30 de agosto del 2000, cuando quedó en firme la acusación, expiró el 30 de agosto del 2005, momento para el cual el proceso se encontraba en el Tribunal.

No obstante, la solución no puede ser la recomendada por la señora Procuradora, quien se pronuncia porque la sentencia el Tribunal sea casada. Cuando ésta fue proferida, el 31 de marzo del 2005, el periodo no se había cumplido, esto es, el Estado conservaba su facultad investigativa y sancionatoria. Por tanto, la providencia no se encontraba viciada.

Lo procedente es, entonces, la declaratoria de prescripción, con la consiguiente cesación de procedimiento.

[1]Entre otras decisiones: Rad. Casación 3545 auto del 28 de abril de 1992, ponente doctor Juan Manuel Torres Fresneda; Sentencia Revisión del 23 de septiembre 23 de 1998, ponente doctor Calvete Rangel, auto de noviembre 12 del 98, ponente doctor Córdoba Poveda, auto Casación 11361 del 21 de septiembre de 1999, ponente doctor Arboleda Ripoll, Rad. 11541, del 03 de abril de 2000, ponente doctor Jorge Córdoba Poveda.
[2] Segunda Instancia 15131 del 27 de septiembre de 2002, ponente doctor Carlos A. Gálvez Argote.
[3] Casación 20673, ponente doctor Edgar Lombana Trujillo