JUEZ IMPARCIAL Y PRUEBAS DE OFICIO
Proceso 24468/06 C.S.J.
1. SISTEMA ACUSATORIO Y PRINCIPIO ADVERSARIAL EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
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No cabe duda que fue intención del constituyente introducir un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano, para adoptar en forma abierta y declarada, aunque no absoluta, el principio acusatorio, que en cierta medida recoge algunas características de los sistemas acusatorios vigentes en el mundo.
1.1 En la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso No. 134 del mismo año, se expresó:
“Por las deficiencias que genera el sistema actual, y con el ánimo de lograr los cambios expuestos, resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impera en nuestro ordenamiento procesal penal, y adoptar un sistema de tendencia acusatoria.
La premisa anterior se sustenta en que, mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado.
...
Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador– ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión.
....
El juicio concebido como la base del sistema acusatorio, y como el momento prioritario del debate probatorio, será donde se han de ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediación de las pruebas con el juez, y se asegure así su imparcialidad.
...
Esto gracias a que el juicio permitirá que la decisión del juez acerca de la culpabilidad del imputado, será el producto de un debate entre dos partes iguales –acusador y defensa–, y gracias a que las pruebas que fundamenten la sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria, serán practicadas en juicio ante el juez...”.
Por supuesto, en el trámite de la reforma constitucional se perfilaron algunas características que permiten verificar la evolución desde el sistema acusatorio “puro” inicialmente propuesto, hasta el sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia; y con un principio adversarial igualmente modulado.
Y se afirma que el principio adversarial no es absoluto, entre otras razones, porque en Colombia se reconoce el derecho de intervención a las víctimas y al Ministerio Público; y porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material.
1.2 El Acto Legislativo No. 03 de 2002 modificó el artículo 250 de la Constitución Política, asignando a la Fiscalía General de la Nación las nuevas funciones compatibles con el sistema acusatorio, ninguna de las cuales tiene naturaleza judicial, pues todas se reservan al Juez de Control de Garantías y al Juez de conocimiento.
En especial, se asigna a la Fiscalía la función de presentar escrito de acusación ante el Juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, concentrado y con todas las garantías.
1.3 El artículo 532 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, prevé la necesidad de realizar ajustes en las plantas de personal de la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y las entidades que cumplen funciones de Policía Judicial, “con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002”.
1.4 Con independencia de que el sistema adoptado en el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, tenga características que lo singularizan frente a sistemas acusatorios de otras latitudes, lo cierto es que el Acto Legislativo No. 03 de 2002 introdujo el principio acusatorio, caracterizado por diversos aspectos que coinciden, con algunas variaciones, con los sistemas acusatorios de que habla el derecho comparado, entre ellas:
1.4.1 El Reconocimiento de la “igualdad de armas” entre la Fiscalía y la defensa, de modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia.
Con la intención de garantizar la defensa en términos adecuados se reconoció al defensor iniciativa probatoria y se ordenó la implementación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública, aparejada con el fortalecimiento general de la Defensoría del Pueblo.
1.4.2 La separación entre actos de investigación- acusación y actos de juzgamiento, los cuales son exclusivos y excluyentes, pues, por principio general, el Fiscal no puede decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos fundamentales de los intervinientes, ni el Juez puede inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio. Este último aserto será desarrollado en un capítulo propio.
2. ALGUNOS ASPECTOS PROBATORIOS EN LA LEY 906 DE 2004
El Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, contiene parámetros de índole probatoria que evidencian las características peculiares del sistema con tendencia acusatoria y del principio adversarial atenuado que se adoptó en Colombia:
Dicho Código asignó la iniciativa probatoria primordialmente a la Fiscalía[1] y a la defensa[2]; a las víctimas reconoció el derecho de aportar pruebas en lo relacionado con sus intereses de verdad, justicia y reparación[3]; y por excepción, al Ministerio Público[4].
2.1 La Fiscalía General de la Nación es titular y responsable de la acción penal, tiene la carga de demostrar probatoriamente la responsabilidad penal del implicado. No obstante, al mismo tiempo, la Fiscalía rige su actuación por el principio de objetividad[5], que la obliga a aplicar un criterio objetivo y transparente, al punto que está en el deber de solicitar la preclusión de la investigación cuando no hubiere mérito para acusar; y adicionalmente, tiene el deber de descubrir todas las pruebas, incluyendo las de descargo y los elementos favorables al acusado, si los conociere[6].
De conformidad con el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria constituye la oportunidad legal para que la Fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. Por excepción, el Ministerio Público puede solicitar la práctica de alguna prueba de cuya existencia tenga conocimiento, cuando no hubiere sido pedida por las partes y pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio.
Se observa, entonces, que desde la perspectiva probatoria la Fiscalía tiene un compromiso directo con la verdad y con la justicia material, cometidos que debe buscar con criterio objetivo y transparente. Sin embargo, como se verá, ese compromiso con la verdad y la justicia material, desde la óptica probatoria, no es exclusivo de la Fiscalía, porque en el mismo sentido tienen facultades el Ministerio Público, la defensa y las víctimas.
2.2 La defensa tiene iniciativa probatoria en virtud del mandato constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, en cuanto dispone que “Quien sea sindicado tiene derecho...a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. En desarrollo de ese precepto, el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, establece que durante la audiencia preparatoria la defensa puede solicitar al Juez las pruebas que requiera para sustentar su pretensión (artículo 357), aunque no está obligada a presentar pruebas de descargo o contra prueba (artículo 125).
2.3 El Acto Legislativo No. 03 de 2002 reconoció un estatus de rango constitucional a las víctimas, como parte activa dentro del proceso penal, con intereses directos de verdad, justicia y reparación; y asignó a la Fiscalía General de la Nación, en el artículo 250 de la Carta, la misión de velar por la protección de las víctimas y de su asistencia especializada, cuando llegare a requerirse.
En la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002, publicado en la Gaceta del Congreso No. 134 de 2002, se indica que el tratamiento constitucional de las víctimas tiene las siguientes bases ideológicas:
“Bases ideológicas: Reglas de Mallorca (40, 41, 42 y 43); Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder; Recomendación 85 (11), adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de junio de 1985, sobre la Posición de la Víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal; Decisión marco del Consejo de Europa, de marzo 15 de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal; Declaración sobre Justicia y Asistencia para las Víctimas de la Sociedad Internacional de Victimología.”
A tono con la tendencia internacional y la incorporación de las víctimas como sujetos especiales de garantía constitucional, el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en el artículo 11-d establece que las víctimas tienen derecho “a ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas”.
2.4 Y la iniciativa probatoria del Ministerio Público tiene fundamento en el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política, que asigna al Procurador General de la Nación y a sus agentes la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.”
De ahí que en el sistema acusatorio colombiano el Ministerio Público puede excepcionalmente, según el inciso final del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, solicitar la práctica de alguna prueba relevante, que no hubiesen solicitado las partes.
2.5 Como lo establece el artículo 374 ibídem, “toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria”, salvo que sea alguna de aquellas que excepcionalmente puede solicitar el Ministerio público.
En cumplimiento de su deber funcional y en acatamiento del principio de lealtad, la Fiscalía debe anunciar desde el escrito de acusación todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artículo 337, numeral 5); además, la Fiscalía tiene la obligación de descubrir todas las pruebas en la audiencia de formulación de la acusación (artículo 344); y debe enunciar nuevamente la totalidad de las pruebas en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 3).
2.6 El artículo 346 del Código de Procedimiento Penal prevé las sanciones por el incumplimiento del deber de revelar la información durante el trámite de descubrimiento. Pues los elementos probatorios y la evidencia física que deban descubrirse y no sean descubiertos “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse en el juicio”, y el Juez está obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte que lo omitió.
2.7 Por mandato del artículo 357 ibídem, al Juez de conocimiento compete decretar las pruebas solicitadas por los intervinientes en la audiencia preparatoria, con arreglo a los parámetros de licitud, legalidad, pertinencia y admisibilidad.
En términos generales, la audiencia del juicio oral no es un escenario apropiado para solicitar pruebas, sino para practicar las que se hubiesen autorizado desde la audiencia preparatoria.
2.8 Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto.
En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.
Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible.
No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.
2.9 Por excepción el Juez puede interrogar a los testigos, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado, o que conteste de manera clara o precisa, y para el cabal entendimiento del caso (artículo 397).
3. POR PROHIBICIÓN LEGAL, EL JUEZ NO PUEDE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO
Para garantizar el cumplimiento del principio de imparcialidad, previsto en el artículo 5° de la Ley 906 de 2004, ningún precepto de ese Código confiere a los jueces iniciativa en materia probatoria, en el sentido de decretar oficiosamente la práctica de los medios de conocimiento que estimen convenientes. Y esta exclusión aplica a los jueces de control de garantías y a los jueces de conocimiento.
Por el contrario, como una manifestación concreta de los principios acusatorio y adversarial introducidos a la legislación nacional, el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, estipula que “En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.”
Gravita en torno del principio de imparcialidad, muy caro a los sistemas con tendencia acusatoria, que el Juez no tenga facultades probatorias autónomas, puesto que, si tuviese atribución para decretar pruebas de oficio, se daría al traste con uno de los pilares fundamentales de ese régimen de enjuiciamiento, consistente en la definitiva separación entre actos de investigación y actos de juzgamiento, que es emblemático de las democracias contemporáneas, con el fin de evitar que el Juez predisponga el rumbo del proceso, y por ende anticipe su convicción o pierda la ecuanimidad, como podría suceder si dirige o reorienta el destino final del asunto a través de su injerencia en el tema probatorio.
El tratadista argentino Eduardo M. Jauchen, quien destaca que en el sistema de enjuiciamiento con tendencia acusatoria está vedado al Juez inmiscuirse en la materia probatoria decretando pruebas de oficio, acude a pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como referente altamente calificado en ese tópico:
“Ya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al resolver el caso “De Cubber” se pronunció en el sentido de que las funciones investigadoras del órgano juzgador en cuanto a los hechos y datos que puedan servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar en su ánimo, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Y aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que requiere el ejercicio de tal actividad.
Siguiendo estos lineamientos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en el caso “Piersack” que desde el punto de vista objetivo el juez o tribunal debe ofrecer garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre la imparcialidad de su actuación. No basta que el juez actúe imparcialmente, sino que resulta menester que no exista siquiera apariencia de parcialidad, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.” (JAUCHEN Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005. Pág. 219)
En el marco constitucional Colombiano, sin embargo, la prohibición de que el Juez decrete pruebas de oficio no puede considerarse absoluta, como se analiza en el siguiente acápite.
4. POSIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE QUE EL JUEZ DECRETE PRUEBAS DE OFICIO
Como viene de verse, en términos generales, el Juez no tiene iniciativa en materia probatoria y por ende no puede decretar pruebas de oficio. No obstante, a la luz de la Constitución Política la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, no puede ser absoluta.
4.1 Reside legítimamente en la comunidad el interés público consistente en que se investiguen los delitos, se reconstruya la verdad para conocerla, se sancione a los responsables y se indemnice a las víctimas, cuando a ello hubiere lugar. Similar interés se reconoce a la comunidad sobre la preclusión de las investigaciones y la absolución de los inocentes, si fuere el caso.
En cuanto tiene que ver con actos de investigación, la Constitución Política confió primordialmente la salvaguarda de ese interés público a la Fiscalía General de la Nación, ejerciendo el conjunto de atribuciones referidas en los artículos 250 a 253 de la Carta. Es, por tanto, imperativo que los Fiscales Delegados se desempeñen con responsabilidad máxima por la senda del principio de objetividad[7].
Aún así, según lo indicado en el acápite anterior, en términos constitucionales el interés público inherente al sistema de justicia penal no es del resorte exclusivo de la Fiscalía, sino que el Ministerio Público también tiene sus propias responsabilidades; y, por supuesto, el Juez ocupa un papel protagónico.
4.2 La Sala de Casación Penal en anterior oportunidad hizo referencia a la fuerza vinculante del Preámbulo y de los valores y principios que informan la parte dogmática de la Constitución Política.
En la Sentencia de 12 de junio de 2005 (radicación 14464) –cuando el sistema acusatorio ya había empezado a regir- esta corporación verificó que el Juez cumplía una función jurídico política, en los siguientes términos:
“El Juez encarna al promotor de todos los cometidos que el Estado social, democrático y de derecho aspira cumplir en desarrollo de la función judicial a través de la Rama Judicial del Poder Público.
Cuando el Juez vela por el cumplimiento de los fines constitucionales del proceso penal, entre ellos alcanzar el valor de la justicia material dentro de un marco jurídico (no por fuera de la legalidad), entonces la actividad jurisdiccional se proyecta más allá del caso particular hacia el alcance de los fines superiores del Estado.
Así, el Juez no es solo un instrumento funcional destinado a administrar normas jurídicas, ni a repartir en términos de justicia formal lo que a cada quien corresponde, pues de su labor de jurisperito trasciende y debe trascender hacia la búsqueda y alcance de los valores superiores que caracterizan el Estado de principio a fin.
Esos valores fundantes de la organización estatal se resumen en el Preámbulo de la Carta, desde cuya óptica, a los Jueces como autoridad pública también corresponde velar porque se asegure a los habitantes del territorio nacional la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo.
De ahí que no son legítimas las pretensiones de relegar al Juez al plano de un mero espectador, a quien no corresponde más que declarar la verdad que a bien tengan construir los intervinientes en desarrollo del proceso penal; pues, contrario a tal postura, el Juez debe luchar por alcanzar la verdad histórica objetiva, aquella desde la cual pueda realizarse la idea de justicia material, y no solamente la justicia formal.”
4.3 Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 591 de 2005 (junio 19) en un aparte destinado a destacar los rasgos que caracterizan el sistema acusatorio colombiano, descartó que se tratara de un proceso adversarial típico o puro, y puso de relieve que el Juez, más allá de ser un árbitro, desempeña un papel activo hacia el logro de la verdad y la aplicación de la justicia material:
“Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.”
En la misma sentencia, la Corte Constitucional reiteró su doctrina en el sentido que los nuevos parámetros que el Acto Legislativo No. 03 introdujo a la Carta “deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional”, máxime que las modificaciones sólo afectaron la parte orgánica y no la parte dogmática. “De allí la necesidad de interpretar tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción.”
El Preámbulo de la Constitución Política es piedra angular de la parte dogmática y tiene fuerza jurídica vinculante, como se ha difundido prolíficamente en la jurisprudencia y en la doctrina.
4.4 Descartado como está en la Carta Política, y por vía jurisprudencial, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que el Juez cumpla un papel de mero árbitro en el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, la prohibición de que el Juez decrete pruebas de oficio podría tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que el Juez argumente razonablemente frente a cada caso concreto que de aplicarse literalmente la restricción contenida en el artículo 361, se producirían efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables.
Por lo tanto, es factible que por razones de índole constitucional, excepcionalmente el Juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitución Política como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal.
En el texto denominado “Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal - Los Grandes Desafíos del Juez Penal Colombiano”, publicado por el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, se extractan cuatro fines constitucionales básicos del proceso penal, a saber:
“a) lograr una aproximación razonable al conocimiento de la verdad; b) respetar los derechos fundamentales de los individuos involucrados en el proceso; c) resguardar los intereses sociales en juego; d) flexibilizar, cuando es del caso, las normas de derecho sustancial[8].”
4.5 Es así que, en términos generales, el Juez penal está en la obligación de acatar el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, en cuanto prohíbe decretar pruebas de oficio, pues se trata de un mandato legal que tiene razón de ser en el sistema acusatorio implementado en Colombia.
Sin embargo, cuando por motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la “norma de normas”, como lo estipula el artículo 4° constitucional.
Sólo después de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realización práctica de los cometidos constitucionales en las situaciones específicas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibición contenida en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004.
5. EL CASO CONCRETO
5.1 En el presente asunto, el 19 de mayo de 2005 se llevó a cabo la audiencia de juicio oral en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. Con relación al testimonio de la niña afectada, en esa vista pública ocurrió lo siguiente:
-. Antes de iniciar la práctica de las pruebas descubiertas con antelación (en la audiencia preparatoria), la Fiscal Delegada solicitó al Juez decretara el testimonio de la niña K...J..., víctima del delito, advirtiendo que dicha prueba no fue enunciada ni descubierta en ninguna de las oportunidades que el régimen procesal penal confiere para ello (escrito de acusación, audiencia de formulación de la acusación, y audiencia preparatoria), porque “la Fiscalía omitió...por lo obvio quizás” el testimonio de la menor afectada, aunque es el más importante medio de conocimiento con el cual se pretende contribuir al esclarecimiento de los hechos.
Para fundamentar su solicitud, la Fiscal del caso invocó los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; a acceder a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial; y además, hizo referencia a la supremacía de los derechos de los niños en el Bloque de Constitucionalidad y en el artículo 44 de la Carta.
-. De aquella solicitud el Juez concedió traslado a los intervinientes.
-. El defensor se opuso rotundamente al decreto y práctica del testimonio de la menor K...J..., toda vez que se trata de una prueba no anunciada ni descubierta, que asalta sorpresivamente a la defensa y conspira contra los intereses del acusado; por lo cual, sobre esa prueba debe recaer la sanción prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, consistente en que no podrá ser aducido al proceso ni convertirse en prueba del mismo; máxime que no se trata de una prueba que hubiere sido “encontrada” en el juicio por la Fiscalía, ni se trata de una prueba surgida o derivada de otras que ya se hubieren practicado.
-. El Delegado del Ministerio Público entendió que se trató de una lamentable omisión, de un “yerro de principiante” en que incurrió la Fiscal Seccional; y coadyuvó la solicitud de la Fiscalía, resaltando igualmente los derechos de las víctimas y la relevancia del testimonio de la menor afectada.
-. El Juez de conocimiento admitió la prueba solicitada y decretó el testimonio de la niña K...J... Para ello mezcló tangencialmente y sin argumentos estructurados tres tipos de enunciados: i) aludió a los derechos de las víctimas a colaborar con la administración de justicia, y mencionó la necesidad del testimonio de la menor en este caso; ii) aseguró que de -conformidad con el artículo 344 de la Ley 906 de 2004- es factible decretar una prueba importante que aparece en el juicio; y iii) exclamó que a él como Juez le parece que es inconstitucional el artículo 361 ibídem, en cuanto prohíbe decretar pruebas de oficio, por lo cual “bien podría yo decretarla de oficio”.
-. El testimonio de la niña fue practicado, con restricción de audiencia, en salvaguarda de sus intereses superiores.
5.2 El marco normativo y conceptual anterior enseña abiertamente irregular el desempeño de la Fiscalía Seccional en cuanto al específico tema del testimonio de la niña K...J... La Fiscal investigadora no expuso ninguna razón, al menos atendible tendiente a justificar por qué omitió enunciar y descubrir dicha prueba, a sabiendas de que era importante y la iba a hacer valer; pues nada dijo al respecto en el escrito de acusación, ni en la audiencia de formulación de la acusación, ni en la audiencia preparatoria.
El descubrimiento de la prueba en el sistema acusatorio está vinculado indisolublemente al debido proceso y al derecho a la defensa; y no puede admitirse la vulneración de estas garantías constitucionales aduciendo simplemente el olvido, la negligencia o la impericia del Fiscal delegado.
Tampoco se trataba de una prueba que se hubiere encontrado durante el juicio oral, ni surgió derivada de otra, toda vez que desde un comienzo se sabía que el testimonio de la niña K...J... era muy importante para sustentar las pretensiones de la Fiscalía. Entonces, tampoco cabía invocar el último parágrafo del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, porque, se insiste, ese medio de conocimiento no apareció ni se encontró en desarrollo del juicio oral. En estos aspectos asiste razón al casacionista y a la Procuradora Segunda Delegada Para la Casación Penal.
5.3 Sin embargo, el agente del Ministerio Público que intervino en el Juicio oral coadyuvó la solicitud de la Fiscalía, y destacó con sus propios argumentos la necesidad del testimonio de la víctima del abuso sexual.
Esa postura del Ministerio Público es legítima en términos constitucionales y legales, según lo visto, pues el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política asigna al Procurador General de la Nación y a sus agentes la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.”
Y en desarrollo de ese precepto superior el inciso final del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, dispuso que el Ministerio Público podrá excepcionalmente solicitar la práctica de alguna prueba relevante, que no hubiesen solicitado las partes.
De ese modo, el ingreso del testimonio de K...J... al caudal probatorio se tornó jurídicamente viable; y siendo, sin duda alguna, pertinente, el Juez podía decretarlo, igual que si hubiese sido una solicitud original del Ministerio Público.
5.4 Aunque el Juez finalmente acertó al decretar el testimonio de K...J..., amén de la pertinencia de la prueba, su postura frente a la problemática jurídica que comportaba la solicitud extemporánea de la Fiscalía fue ambigua.
En particular, se muestra muy desafortunada la afirmación escueta del Juez en el sentido que él cree que es inconstitucional el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, y que si él quisiera bien pudiera decretar pruebas de oficio.
No se compadecen aquellas simples frases tan livianas para descartar la aplicación de una norma legal vigente y que como tal obliga en términos generales.
Si el funcionario judicial tenía razones para aplicar preferencialmente la Constitución Política, bien hubiera podido hacerlo, como antes se explicó, por motivos Superiores de verdad y de justicia. Pero en éste último caso ha debido plasmar en su providencia con argumentos razonables aquellos motivos, de modo que no pareciera infundada la desatención de un mandato legal vigente, que prohíbe a los Jueces decretar pruebas de oficio en el procedimiento penal con tendencia acusatoria.
En síntesis, como el delegado del Ministerio Público ofreciendo pluralidad de razones legales y constitucionales coadyuvó la solicitud del testimonio de la niña J...K..., y esta prueba era pertinente, su decreto y práctica por el Juez era posible y por tanto la prueba no quedó viciada de ilegalidad. Además, no se transgredió el derecho a la defensa porque el abogado de ESLEY ALFREDO ÁVILA GARCÍA tuvo la oportunidad de intervenir en la práctica del testimonio, se verificaron las pautas del interrogatorio cruzado (artículo 391 de la Ley 906 de 2004), y la controversia se efectuó sin restricción alguna.
Por lo antes expuesto, no se aplicará la regla de exclusión sobre el testimonio de la menor K..J...; y en este sentido el cargo no prospera.
1. SISTEMA ACUSATORIO Y PRINCIPIO ADVERSARIAL EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
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No cabe duda que fue intención del constituyente introducir un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano, para adoptar en forma abierta y declarada, aunque no absoluta, el principio acusatorio, que en cierta medida recoge algunas características de los sistemas acusatorios vigentes en el mundo.
1.1 En la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso No. 134 del mismo año, se expresó:
“Por las deficiencias que genera el sistema actual, y con el ánimo de lograr los cambios expuestos, resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impera en nuestro ordenamiento procesal penal, y adoptar un sistema de tendencia acusatoria.
La premisa anterior se sustenta en que, mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado.
...
Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador– ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión.
....
El juicio concebido como la base del sistema acusatorio, y como el momento prioritario del debate probatorio, será donde se han de ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediación de las pruebas con el juez, y se asegure así su imparcialidad.
...
Esto gracias a que el juicio permitirá que la decisión del juez acerca de la culpabilidad del imputado, será el producto de un debate entre dos partes iguales –acusador y defensa–, y gracias a que las pruebas que fundamenten la sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria, serán practicadas en juicio ante el juez...”.
Por supuesto, en el trámite de la reforma constitucional se perfilaron algunas características que permiten verificar la evolución desde el sistema acusatorio “puro” inicialmente propuesto, hasta el sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia; y con un principio adversarial igualmente modulado.
Y se afirma que el principio adversarial no es absoluto, entre otras razones, porque en Colombia se reconoce el derecho de intervención a las víctimas y al Ministerio Público; y porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material.
1.2 El Acto Legislativo No. 03 de 2002 modificó el artículo 250 de la Constitución Política, asignando a la Fiscalía General de la Nación las nuevas funciones compatibles con el sistema acusatorio, ninguna de las cuales tiene naturaleza judicial, pues todas se reservan al Juez de Control de Garantías y al Juez de conocimiento.
En especial, se asigna a la Fiscalía la función de presentar escrito de acusación ante el Juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, concentrado y con todas las garantías.
1.3 El artículo 532 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, prevé la necesidad de realizar ajustes en las plantas de personal de la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y las entidades que cumplen funciones de Policía Judicial, “con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002”.
1.4 Con independencia de que el sistema adoptado en el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, tenga características que lo singularizan frente a sistemas acusatorios de otras latitudes, lo cierto es que el Acto Legislativo No. 03 de 2002 introdujo el principio acusatorio, caracterizado por diversos aspectos que coinciden, con algunas variaciones, con los sistemas acusatorios de que habla el derecho comparado, entre ellas:
1.4.1 El Reconocimiento de la “igualdad de armas” entre la Fiscalía y la defensa, de modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia.
Con la intención de garantizar la defensa en términos adecuados se reconoció al defensor iniciativa probatoria y se ordenó la implementación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública, aparejada con el fortalecimiento general de la Defensoría del Pueblo.
1.4.2 La separación entre actos de investigación- acusación y actos de juzgamiento, los cuales son exclusivos y excluyentes, pues, por principio general, el Fiscal no puede decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos fundamentales de los intervinientes, ni el Juez puede inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio. Este último aserto será desarrollado en un capítulo propio.
2. ALGUNOS ASPECTOS PROBATORIOS EN LA LEY 906 DE 2004
El Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, contiene parámetros de índole probatoria que evidencian las características peculiares del sistema con tendencia acusatoria y del principio adversarial atenuado que se adoptó en Colombia:
Dicho Código asignó la iniciativa probatoria primordialmente a la Fiscalía[1] y a la defensa[2]; a las víctimas reconoció el derecho de aportar pruebas en lo relacionado con sus intereses de verdad, justicia y reparación[3]; y por excepción, al Ministerio Público[4].
2.1 La Fiscalía General de la Nación es titular y responsable de la acción penal, tiene la carga de demostrar probatoriamente la responsabilidad penal del implicado. No obstante, al mismo tiempo, la Fiscalía rige su actuación por el principio de objetividad[5], que la obliga a aplicar un criterio objetivo y transparente, al punto que está en el deber de solicitar la preclusión de la investigación cuando no hubiere mérito para acusar; y adicionalmente, tiene el deber de descubrir todas las pruebas, incluyendo las de descargo y los elementos favorables al acusado, si los conociere[6].
De conformidad con el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria constituye la oportunidad legal para que la Fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. Por excepción, el Ministerio Público puede solicitar la práctica de alguna prueba de cuya existencia tenga conocimiento, cuando no hubiere sido pedida por las partes y pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio.
Se observa, entonces, que desde la perspectiva probatoria la Fiscalía tiene un compromiso directo con la verdad y con la justicia material, cometidos que debe buscar con criterio objetivo y transparente. Sin embargo, como se verá, ese compromiso con la verdad y la justicia material, desde la óptica probatoria, no es exclusivo de la Fiscalía, porque en el mismo sentido tienen facultades el Ministerio Público, la defensa y las víctimas.
2.2 La defensa tiene iniciativa probatoria en virtud del mandato constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, en cuanto dispone que “Quien sea sindicado tiene derecho...a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. En desarrollo de ese precepto, el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, establece que durante la audiencia preparatoria la defensa puede solicitar al Juez las pruebas que requiera para sustentar su pretensión (artículo 357), aunque no está obligada a presentar pruebas de descargo o contra prueba (artículo 125).
2.3 El Acto Legislativo No. 03 de 2002 reconoció un estatus de rango constitucional a las víctimas, como parte activa dentro del proceso penal, con intereses directos de verdad, justicia y reparación; y asignó a la Fiscalía General de la Nación, en el artículo 250 de la Carta, la misión de velar por la protección de las víctimas y de su asistencia especializada, cuando llegare a requerirse.
En la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002, publicado en la Gaceta del Congreso No. 134 de 2002, se indica que el tratamiento constitucional de las víctimas tiene las siguientes bases ideológicas:
“Bases ideológicas: Reglas de Mallorca (40, 41, 42 y 43); Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder; Recomendación 85 (11), adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de junio de 1985, sobre la Posición de la Víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal; Decisión marco del Consejo de Europa, de marzo 15 de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal; Declaración sobre Justicia y Asistencia para las Víctimas de la Sociedad Internacional de Victimología.”
A tono con la tendencia internacional y la incorporación de las víctimas como sujetos especiales de garantía constitucional, el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en el artículo 11-d establece que las víctimas tienen derecho “a ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas”.
2.4 Y la iniciativa probatoria del Ministerio Público tiene fundamento en el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política, que asigna al Procurador General de la Nación y a sus agentes la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.”
De ahí que en el sistema acusatorio colombiano el Ministerio Público puede excepcionalmente, según el inciso final del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, solicitar la práctica de alguna prueba relevante, que no hubiesen solicitado las partes.
2.5 Como lo establece el artículo 374 ibídem, “toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria”, salvo que sea alguna de aquellas que excepcionalmente puede solicitar el Ministerio público.
En cumplimiento de su deber funcional y en acatamiento del principio de lealtad, la Fiscalía debe anunciar desde el escrito de acusación todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artículo 337, numeral 5); además, la Fiscalía tiene la obligación de descubrir todas las pruebas en la audiencia de formulación de la acusación (artículo 344); y debe enunciar nuevamente la totalidad de las pruebas en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 3).
2.6 El artículo 346 del Código de Procedimiento Penal prevé las sanciones por el incumplimiento del deber de revelar la información durante el trámite de descubrimiento. Pues los elementos probatorios y la evidencia física que deban descubrirse y no sean descubiertos “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse en el juicio”, y el Juez está obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte que lo omitió.
2.7 Por mandato del artículo 357 ibídem, al Juez de conocimiento compete decretar las pruebas solicitadas por los intervinientes en la audiencia preparatoria, con arreglo a los parámetros de licitud, legalidad, pertinencia y admisibilidad.
En términos generales, la audiencia del juicio oral no es un escenario apropiado para solicitar pruebas, sino para practicar las que se hubiesen autorizado desde la audiencia preparatoria.
2.8 Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto.
En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.
Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible.
No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.
2.9 Por excepción el Juez puede interrogar a los testigos, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado, o que conteste de manera clara o precisa, y para el cabal entendimiento del caso (artículo 397).
3. POR PROHIBICIÓN LEGAL, EL JUEZ NO PUEDE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO
Para garantizar el cumplimiento del principio de imparcialidad, previsto en el artículo 5° de la Ley 906 de 2004, ningún precepto de ese Código confiere a los jueces iniciativa en materia probatoria, en el sentido de decretar oficiosamente la práctica de los medios de conocimiento que estimen convenientes. Y esta exclusión aplica a los jueces de control de garantías y a los jueces de conocimiento.
Por el contrario, como una manifestación concreta de los principios acusatorio y adversarial introducidos a la legislación nacional, el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, estipula que “En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.”
Gravita en torno del principio de imparcialidad, muy caro a los sistemas con tendencia acusatoria, que el Juez no tenga facultades probatorias autónomas, puesto que, si tuviese atribución para decretar pruebas de oficio, se daría al traste con uno de los pilares fundamentales de ese régimen de enjuiciamiento, consistente en la definitiva separación entre actos de investigación y actos de juzgamiento, que es emblemático de las democracias contemporáneas, con el fin de evitar que el Juez predisponga el rumbo del proceso, y por ende anticipe su convicción o pierda la ecuanimidad, como podría suceder si dirige o reorienta el destino final del asunto a través de su injerencia en el tema probatorio.
El tratadista argentino Eduardo M. Jauchen, quien destaca que en el sistema de enjuiciamiento con tendencia acusatoria está vedado al Juez inmiscuirse en la materia probatoria decretando pruebas de oficio, acude a pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como referente altamente calificado en ese tópico:
“Ya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al resolver el caso “De Cubber” se pronunció en el sentido de que las funciones investigadoras del órgano juzgador en cuanto a los hechos y datos que puedan servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar en su ánimo, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Y aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que requiere el ejercicio de tal actividad.
Siguiendo estos lineamientos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en el caso “Piersack” que desde el punto de vista objetivo el juez o tribunal debe ofrecer garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre la imparcialidad de su actuación. No basta que el juez actúe imparcialmente, sino que resulta menester que no exista siquiera apariencia de parcialidad, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.” (JAUCHEN Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005. Pág. 219)
En el marco constitucional Colombiano, sin embargo, la prohibición de que el Juez decrete pruebas de oficio no puede considerarse absoluta, como se analiza en el siguiente acápite.
4. POSIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE QUE EL JUEZ DECRETE PRUEBAS DE OFICIO
Como viene de verse, en términos generales, el Juez no tiene iniciativa en materia probatoria y por ende no puede decretar pruebas de oficio. No obstante, a la luz de la Constitución Política la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, no puede ser absoluta.
4.1 Reside legítimamente en la comunidad el interés público consistente en que se investiguen los delitos, se reconstruya la verdad para conocerla, se sancione a los responsables y se indemnice a las víctimas, cuando a ello hubiere lugar. Similar interés se reconoce a la comunidad sobre la preclusión de las investigaciones y la absolución de los inocentes, si fuere el caso.
En cuanto tiene que ver con actos de investigación, la Constitución Política confió primordialmente la salvaguarda de ese interés público a la Fiscalía General de la Nación, ejerciendo el conjunto de atribuciones referidas en los artículos 250 a 253 de la Carta. Es, por tanto, imperativo que los Fiscales Delegados se desempeñen con responsabilidad máxima por la senda del principio de objetividad[7].
Aún así, según lo indicado en el acápite anterior, en términos constitucionales el interés público inherente al sistema de justicia penal no es del resorte exclusivo de la Fiscalía, sino que el Ministerio Público también tiene sus propias responsabilidades; y, por supuesto, el Juez ocupa un papel protagónico.
4.2 La Sala de Casación Penal en anterior oportunidad hizo referencia a la fuerza vinculante del Preámbulo y de los valores y principios que informan la parte dogmática de la Constitución Política.
En la Sentencia de 12 de junio de 2005 (radicación 14464) –cuando el sistema acusatorio ya había empezado a regir- esta corporación verificó que el Juez cumplía una función jurídico política, en los siguientes términos:
“El Juez encarna al promotor de todos los cometidos que el Estado social, democrático y de derecho aspira cumplir en desarrollo de la función judicial a través de la Rama Judicial del Poder Público.
Cuando el Juez vela por el cumplimiento de los fines constitucionales del proceso penal, entre ellos alcanzar el valor de la justicia material dentro de un marco jurídico (no por fuera de la legalidad), entonces la actividad jurisdiccional se proyecta más allá del caso particular hacia el alcance de los fines superiores del Estado.
Así, el Juez no es solo un instrumento funcional destinado a administrar normas jurídicas, ni a repartir en términos de justicia formal lo que a cada quien corresponde, pues de su labor de jurisperito trasciende y debe trascender hacia la búsqueda y alcance de los valores superiores que caracterizan el Estado de principio a fin.
Esos valores fundantes de la organización estatal se resumen en el Preámbulo de la Carta, desde cuya óptica, a los Jueces como autoridad pública también corresponde velar porque se asegure a los habitantes del territorio nacional la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo.
De ahí que no son legítimas las pretensiones de relegar al Juez al plano de un mero espectador, a quien no corresponde más que declarar la verdad que a bien tengan construir los intervinientes en desarrollo del proceso penal; pues, contrario a tal postura, el Juez debe luchar por alcanzar la verdad histórica objetiva, aquella desde la cual pueda realizarse la idea de justicia material, y no solamente la justicia formal.”
4.3 Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 591 de 2005 (junio 19) en un aparte destinado a destacar los rasgos que caracterizan el sistema acusatorio colombiano, descartó que se tratara de un proceso adversarial típico o puro, y puso de relieve que el Juez, más allá de ser un árbitro, desempeña un papel activo hacia el logro de la verdad y la aplicación de la justicia material:
“Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.”
En la misma sentencia, la Corte Constitucional reiteró su doctrina en el sentido que los nuevos parámetros que el Acto Legislativo No. 03 introdujo a la Carta “deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional”, máxime que las modificaciones sólo afectaron la parte orgánica y no la parte dogmática. “De allí la necesidad de interpretar tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción.”
El Preámbulo de la Constitución Política es piedra angular de la parte dogmática y tiene fuerza jurídica vinculante, como se ha difundido prolíficamente en la jurisprudencia y en la doctrina.
4.4 Descartado como está en la Carta Política, y por vía jurisprudencial, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que el Juez cumpla un papel de mero árbitro en el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, la prohibición de que el Juez decrete pruebas de oficio podría tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que el Juez argumente razonablemente frente a cada caso concreto que de aplicarse literalmente la restricción contenida en el artículo 361, se producirían efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables.
Por lo tanto, es factible que por razones de índole constitucional, excepcionalmente el Juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitución Política como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal.
En el texto denominado “Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal - Los Grandes Desafíos del Juez Penal Colombiano”, publicado por el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, se extractan cuatro fines constitucionales básicos del proceso penal, a saber:
“a) lograr una aproximación razonable al conocimiento de la verdad; b) respetar los derechos fundamentales de los individuos involucrados en el proceso; c) resguardar los intereses sociales en juego; d) flexibilizar, cuando es del caso, las normas de derecho sustancial[8].”
4.5 Es así que, en términos generales, el Juez penal está en la obligación de acatar el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, en cuanto prohíbe decretar pruebas de oficio, pues se trata de un mandato legal que tiene razón de ser en el sistema acusatorio implementado en Colombia.
Sin embargo, cuando por motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la “norma de normas”, como lo estipula el artículo 4° constitucional.
Sólo después de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realización práctica de los cometidos constitucionales en las situaciones específicas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibición contenida en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004.
5. EL CASO CONCRETO
5.1 En el presente asunto, el 19 de mayo de 2005 se llevó a cabo la audiencia de juicio oral en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. Con relación al testimonio de la niña afectada, en esa vista pública ocurrió lo siguiente:
-. Antes de iniciar la práctica de las pruebas descubiertas con antelación (en la audiencia preparatoria), la Fiscal Delegada solicitó al Juez decretara el testimonio de la niña K...J..., víctima del delito, advirtiendo que dicha prueba no fue enunciada ni descubierta en ninguna de las oportunidades que el régimen procesal penal confiere para ello (escrito de acusación, audiencia de formulación de la acusación, y audiencia preparatoria), porque “la Fiscalía omitió...por lo obvio quizás” el testimonio de la menor afectada, aunque es el más importante medio de conocimiento con el cual se pretende contribuir al esclarecimiento de los hechos.
Para fundamentar su solicitud, la Fiscal del caso invocó los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; a acceder a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial; y además, hizo referencia a la supremacía de los derechos de los niños en el Bloque de Constitucionalidad y en el artículo 44 de la Carta.
-. De aquella solicitud el Juez concedió traslado a los intervinientes.
-. El defensor se opuso rotundamente al decreto y práctica del testimonio de la menor K...J..., toda vez que se trata de una prueba no anunciada ni descubierta, que asalta sorpresivamente a la defensa y conspira contra los intereses del acusado; por lo cual, sobre esa prueba debe recaer la sanción prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, consistente en que no podrá ser aducido al proceso ni convertirse en prueba del mismo; máxime que no se trata de una prueba que hubiere sido “encontrada” en el juicio por la Fiscalía, ni se trata de una prueba surgida o derivada de otras que ya se hubieren practicado.
-. El Delegado del Ministerio Público entendió que se trató de una lamentable omisión, de un “yerro de principiante” en que incurrió la Fiscal Seccional; y coadyuvó la solicitud de la Fiscalía, resaltando igualmente los derechos de las víctimas y la relevancia del testimonio de la menor afectada.
-. El Juez de conocimiento admitió la prueba solicitada y decretó el testimonio de la niña K...J... Para ello mezcló tangencialmente y sin argumentos estructurados tres tipos de enunciados: i) aludió a los derechos de las víctimas a colaborar con la administración de justicia, y mencionó la necesidad del testimonio de la menor en este caso; ii) aseguró que de -conformidad con el artículo 344 de la Ley 906 de 2004- es factible decretar una prueba importante que aparece en el juicio; y iii) exclamó que a él como Juez le parece que es inconstitucional el artículo 361 ibídem, en cuanto prohíbe decretar pruebas de oficio, por lo cual “bien podría yo decretarla de oficio”.
-. El testimonio de la niña fue practicado, con restricción de audiencia, en salvaguarda de sus intereses superiores.
5.2 El marco normativo y conceptual anterior enseña abiertamente irregular el desempeño de la Fiscalía Seccional en cuanto al específico tema del testimonio de la niña K...J... La Fiscal investigadora no expuso ninguna razón, al menos atendible tendiente a justificar por qué omitió enunciar y descubrir dicha prueba, a sabiendas de que era importante y la iba a hacer valer; pues nada dijo al respecto en el escrito de acusación, ni en la audiencia de formulación de la acusación, ni en la audiencia preparatoria.
El descubrimiento de la prueba en el sistema acusatorio está vinculado indisolublemente al debido proceso y al derecho a la defensa; y no puede admitirse la vulneración de estas garantías constitucionales aduciendo simplemente el olvido, la negligencia o la impericia del Fiscal delegado.
Tampoco se trataba de una prueba que se hubiere encontrado durante el juicio oral, ni surgió derivada de otra, toda vez que desde un comienzo se sabía que el testimonio de la niña K...J... era muy importante para sustentar las pretensiones de la Fiscalía. Entonces, tampoco cabía invocar el último parágrafo del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, porque, se insiste, ese medio de conocimiento no apareció ni se encontró en desarrollo del juicio oral. En estos aspectos asiste razón al casacionista y a la Procuradora Segunda Delegada Para la Casación Penal.
5.3 Sin embargo, el agente del Ministerio Público que intervino en el Juicio oral coadyuvó la solicitud de la Fiscalía, y destacó con sus propios argumentos la necesidad del testimonio de la víctima del abuso sexual.
Esa postura del Ministerio Público es legítima en términos constitucionales y legales, según lo visto, pues el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política asigna al Procurador General de la Nación y a sus agentes la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.”
Y en desarrollo de ese precepto superior el inciso final del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, dispuso que el Ministerio Público podrá excepcionalmente solicitar la práctica de alguna prueba relevante, que no hubiesen solicitado las partes.
De ese modo, el ingreso del testimonio de K...J... al caudal probatorio se tornó jurídicamente viable; y siendo, sin duda alguna, pertinente, el Juez podía decretarlo, igual que si hubiese sido una solicitud original del Ministerio Público.
5.4 Aunque el Juez finalmente acertó al decretar el testimonio de K...J..., amén de la pertinencia de la prueba, su postura frente a la problemática jurídica que comportaba la solicitud extemporánea de la Fiscalía fue ambigua.
En particular, se muestra muy desafortunada la afirmación escueta del Juez en el sentido que él cree que es inconstitucional el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, y que si él quisiera bien pudiera decretar pruebas de oficio.
No se compadecen aquellas simples frases tan livianas para descartar la aplicación de una norma legal vigente y que como tal obliga en términos generales.
Si el funcionario judicial tenía razones para aplicar preferencialmente la Constitución Política, bien hubiera podido hacerlo, como antes se explicó, por motivos Superiores de verdad y de justicia. Pero en éste último caso ha debido plasmar en su providencia con argumentos razonables aquellos motivos, de modo que no pareciera infundada la desatención de un mandato legal vigente, que prohíbe a los Jueces decretar pruebas de oficio en el procedimiento penal con tendencia acusatoria.
En síntesis, como el delegado del Ministerio Público ofreciendo pluralidad de razones legales y constitucionales coadyuvó la solicitud del testimonio de la niña J...K..., y esta prueba era pertinente, su decreto y práctica por el Juez era posible y por tanto la prueba no quedó viciada de ilegalidad. Además, no se transgredió el derecho a la defensa porque el abogado de ESLEY ALFREDO ÁVILA GARCÍA tuvo la oportunidad de intervenir en la práctica del testimonio, se verificaron las pautas del interrogatorio cruzado (artículo 391 de la Ley 906 de 2004), y la controversia se efectuó sin restricción alguna.
Por lo antes expuesto, no se aplicará la regla de exclusión sobre el testimonio de la menor K..J...; y en este sentido el cargo no prospera.
ACLARACION DE VOTO
Comparto las determinaciones del fallo de casación en cuanto resuelve no casar la sentencia objeto del recurso extraordinario y, en consecuencia, mantener incólume la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en el sentido de condenar al procesado ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA a la pena principal de sesenta y cuatro meses de prisión a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues en verdad ninguna incorrección se advierte en que el juez hubiese accedido a la petición del Ministerio Público, consistente en escuchar durante el juicio el testimonio de la menor víctima del ataque contra la libertad, integridad y formación sexuales, y lo hubiere apreciado como medio de convicción pese a no haber sido oportunamente solicitado por la Defensa o la Fiscalía durante la audiencia preparatoria.
En este sentido, cabe recordar que el inciso último del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, es expreso en indicar que “excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica”, siendo precisamente de dicha facultad de que se hizo uso para corregir la inexcusable falla de la Fiscalía en relación con el testimonio de la menor ofendida.
Tampoco ofrece reparo alguno de mi parte, en lo atinente a la decisión adoptada por el Juez, en el sentido de escuchar y valorar los testimonios rendidos por las señoras Franci Mercado Villarreal y Ángela María Sánchez, pues es lo cierto que refirieron aspectos íntimamente relacionados con la conducta materia de juzgamiento. De ahí su pertinencia y conducencia.
El motivo que me anima a aclarar el voto, radica solamente en considerar que, desde mi punto de vista, para resolver el caso no era necesario que la Sala se adentrara a analizar la “posibilidad constitucional de que el juez decrete pruebas de oficio” y autorizar, por vía de excepción, la inaplicación del artículo 361 del Código de Procedimiento Penal cuyo tenor literal es categórico en expresar que “en ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio” , pues ello no solamente no era motivo de discusión en sede extraordinaria, sino que ninguna incidencia tenía en el asunto sometido a consideración de la Sala.
A mi modo de ver, dicha previsión normativa no podía ser de otra manera, atendiendo el hecho de que a partir del Acto Legislativo No. 03 de 2002 en Colombia se abandonó el sistema de enjuiciamiento mixto con tendencia acusatoria para adoptar un modelo de juicio adversarial, oral, público, concentrado, con inmediación en el recaudo probatorio, en el que la carga de la prueba sobre la responsabilidad penal radica en la Fiscalía como órgano de persecución penal, en tanto que el imputado se halla amparado por la presunción de inocencia mientras no se profiera fallo definitivo en su contra, y cobijado por el beneficio de la duda.
En este sistema de procesamiento resulta de indiscutible importancia la separación funcional entre juez y acusación al punto de llegar incluso a ser considerado como la columna vertebral, esto es, elemento principal de todos los que componen el modelo que teóricamente ha sido denominado acusatorio.
En tales condiciones, si el principio acusatorio se asienta en la figura del Juez como tercero supraparte en la causa sometida a su definición, y en que la carga de formular imputación y la prueba de ella pesa sobre el órgano que detenta la acusación, ni siquiera supuestos motivos de inconstitucionalidad resultan válidos para interferir el orden lógico con que dicho modelo ha sido adoptado en nuestra realidad jurídica, incluso desde el marco regulativo de la Carta Fundamental.
En este sentido no debe perderse de vista que a diferencia de lo que sucedía con el método mixto de enjuiciamiento criminal con tendencia acusatoria de que trataba la Ley 600 de 2000, en el que la Fiscalía no solamente recaudaba las pruebas sino que decidía sobre la libertad personal del imputado, y durante el juicio el Juez de conocimiento tenía a su vez iniciativa probatoria (art. 401), con lo cual no solamente de hecho podía interferir en la contienda para completar o desvirtuar las acusaciones de la Fiscalía, en el sistema acusatorio que hoy en día rige el panorama jurídico colombiano, de la misma manera que el fiscal ya no cuenta con funciones de enjuiciamiento ni con facultades para adoptar medidas restrictivas de la libertad, el juez no puede inmiscuirse en los términos de la acusación, ni erigirse como defensor de la verdad para ordenar pruebas de oficio que apunten a desvirtuar o confirmar el fundamento fáctico de la acusación o de los acuerdos y preacuerdos a que hayan llegado el organismo acusador y la defensa.
Si esto es así, como debe ser, de mi parte no se observa cuáles serían los fundamentos constitucionales posibles de ser aducidos por el funcionario judicial en orden a decidirse por inaplicar la prohibición contenida en el artículo 361 de la ley 906 de 2004, lo cual no resulta plausible ni siquiera con la finalidad de “lograr una aproximación razonable al conocimiento de la verdad”, pues es lo cierto que so pretexto de ella, en épocas ya superadas de la historia judicial se llegó incluso a sacrificar la dignidad del ser humano mediante la aplicación de procedimientos hoy en día inconcebibles en el marco de un Estado social y democrático de derecho, con el fin de lograr a toda costa la confesión del imputado.
Por esto resulta razonable entender, que en el modelo acusatorio el concepto de verdad es distinto de aquel que fue eje central en los sistemas de enjuiciamiento penal doctrinariamente denominados inquisitivos, en los que la búsqueda de la verdad no admitía términos medios, pues en ese contexto no podía ser más que una.
Si no logra comprenderse que la verdad a que alude el sistema acusatorio es meramente formal, dialéctica y procesal, obtenida como resultado de la tensión que surge entre acusación y su prueba, y refutación y su prueba, obviamente que se puede llegar a sostener, como lo hace la mayoría de la Sala, que en algunos casos “por motivos constitucionales” el Juez se halla facultado para abandonar su deber de imparcialidad e independencia y suplantar a la acusación o a la defensa decretando pruebas de oficio en orden a establecer “su” verdad y no la que resulta de la confrontación entre las partes.
Debo insistir, por tanto, en mi criterio según el cual, el juez tiene que ser el fiel de la balanza como lo imponen los preceptos constitucionales y legales que han permitido la configuración de este sistema procesal penal, propio de nuestro país, y aun tomando en consideración las particularidades que lo diferencian de modelos similares que rigen en otros ámbitos geográficos.
Si las pruebas solicitadas o presentadas por las partes, deben reunir los requisitos de conducencia y pertinencia, ello no puede significar otra cosa que han de tener una orientación de acusación o de defensa, según la parte que las proponga. En consecuencia, al actuar oficiosamente el juez en materia probatoria, estaría inclinando la balanza hacia uno de esos lados. Tampoco se comprende cómo haría en ese escenario, para cumplir el proceso de producción y contradicción y para garantizar la imparcialidad que, frente a las razones de la acusación y los argumentos de la defensa, al momento de valorar la prueba el juzgador está en el deber de observar.
Con una concepción como la propuesta por la mayoría, desde mi punto de vista lo único que se obtiene es impedir la consolidación del sistema que con tanto esfuerzo ha tratado de ponerse en funcionamiento en nuestro medio.
MAURO SOLARTE PORTILLA
[1] Artículo 114
[2] Artículos 124 y 125.
[3] Artículo 11, letra d.
[4] Artículos 112 y 357.
[5] Artículo 115, Ley 906 de 2004.
[6] Artículo 337 ibídem.
[7] Artículo 115, Ley 906 de 2004.
[8] Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desafíos del Juez Penal Colombiano. Conferencia: Aproximación al Proceso Penal Colombiano. BARBOSA CASTILLO Gerardo. Bogotá, 2005, pg. 76.
posted by gavillan at 10:01 a. m.
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