Principio de subsidiaridad

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 30

En relación con el contenido y el alcance del principio de subsidiariedad utilizado para descartar el concurso aparente de delitos, la Sala lo viene pregonando de tiempo atrás.

Así, en sentencia del 10 de mayo de 2.001, dentro del radicado No. 14605, expuso:

“Para solucionar racionalmente el concurso aparente de tipos, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada la doctrina ha depurado varios criterios, entre ellos los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción, aceptados también por la jurisprudencia de la Sala….

“Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede se aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico…….

“De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiaridad: lex primaria derogat legis subsidiariae.”.

Y, lo reiteró, entre otras, en las decisiones del 3 de septiembre de 2.003 y del 15 de junio de 2.005, dentro de los radicados números 20747 y 21629.

2.3. No ocurre lo mismo con el delito de falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 268 del Código Penal, modificado en cuanto a sus consecuencias jurídicas por el artículo 14 de la ley 890 de 2.004, por omitir consignar los hechos constitutivos de los delitos de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, a él atribuido por el a quo, porque la Sala concluye que hasta ahora no se tipifica.

En efecto, para su configuración es preciso que el servidor público en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad.

Lo que significa que para que concurra su modalidad omisiva necesariamente el sujeto activo debe tener la obligación constitucional o legal de registrar los hechos extrañados, total o parcialmente.

Ahora, para que el documento alcance el carácter público debe reunir los requisitos de ser expedido por un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, y con el lleno de los requisitos previstos en la ley.

Y, de conformidad con lo estipulado por el artículo 29 de la Ley 600 de 2.000, el procesado estaba facultado para recibir la denuncia bajo juramento consignando en el acta el día, la hora, y el relato de los hechos supuestamente constitutivos de delito realizado por la quejosa, sin que como atrás se vio estuviera facultado para auscultar sus genitales; descartando, en consecuencia, la obligación de consignarlos en el acta. Además, porque de exigírsele se le violaría el derecho que le asistía de no auto incriminarse.

CON SALVAMENTO DE VOTO DEL DR, ALVARO PEREZ PINZON

COD 010636 (Solicite el texto completo de esta sentencia con su salvamento de voto citando este cogigo)

Para este mismo tema también puede consultar la sentencia de cod:010637