por omisión

La complicidad omisiva y la tipicidad.

Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de complicidad por omisión, son necesarias dos exigencias.

En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o comisión por omisión, -aunque también se podría admitir en materia de delitos activos-, el autor y/o el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir, tienen que ostentar una posición de garante o de garantía.

Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980 -norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe-, de acuerdo con el cual, "Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo". Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley.

En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, además, se predican las características generales de la complicidad, es decir, las siguientes:

a) Que exista un autor -o varios-.

b) Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final.

c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.

d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.

Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple uno de los dos requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica.

Medina y Espitia fueron acusados y condenados como cómplices, porque dolosamente no impidieron el resultado, producto de la conducta desplegada por el señor Buitrago Barreto, conocido como "Natas". Dicho de otra manera, son responsables -como sale de la acusación y de la sentencia de segunda instancia- porque, pudiendo hacerlo, no impidieron al autor activar su arma. Se trata, entonces, de una participación a través de la omisión.

En cuanto a la primera exigencia, Medina y Espitia no tenían posición de garante específicamente de cara a la protección de la vida y de la incolumidad personal del agente de la policía. Por ninguna razón legal tenían el deber de impedir el resultado lesivo: no se los imponía la Constitución, la ley, ningún convenio, ni les compelía el deber de custodiar o vigilar una fuente de riesgo que pudiera conducir a la amenaza del bien jurídico vida del agente caído.

Si nada les obligaba jurídicamente a impedir el resultado lesivo, no se les podía imputar complicidad por omisión. Por tanto, su comportamiento fue atípico.

Y esto es suficiente para concluir la necesidad de casar la sentencia, porque ante una conducta atípica, el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 24 y 324 del Código Penal de 1980, a la vez que dejó de aplicar el artículo 21 del mismo estatuto, es decir, porque violó directamente la ley sustancial, con grave atentado de las garantías fundamentales de los procesados.

Cuatro.
Otras apreciaciones.

Como se acaba de decir, lo expuesto hasta aquí es bastante para resolver el conflicto sometido a consideración de la Corte. Sin embargo, como el Tribunal hizo otras elucubraciones, la Sala quiere responder, así.

a) El principio de solidaridad.

El Tribunal, sin decirlo expresa y tajantemente, da a entender que los procesados tenían la obligación de impedir el resultado lesivo con fundamento en el deber de solidaridad.

Evidentemente, el artículo 95 de la Constitución Nacional -en desarrollo del artículo primero de la Carta, que funda a Colombia en la "solidaridad de las personas que la integran", al lado de los principios de dignidad y de prevalencia del interés general, así como en el derecho al trabajo- enuncia los deberes de la persona y del ciudadano, y dentro de ellos alude al de "Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas".

Esta disposición fundante, sin embargo, no conforma posición de garante, primero porque es un enunciado general y abstracto; segundo, por cuanto este postulado quiere resaltar, como exigencia del "Estado Social", la preeminencia, como anhelo, de la comunidad, del altruismo, sobre el individualismo y el egoísmo que caracteriza al Estado Liberal escueto; tercero, porque, como es sabido, la posición de garante sólo se puede predicar de situaciones concretas, especificadas en la ley, jamás en la ley moral o social; y, cuarto, porque, como es obvio, ese deber se torna imperativo, con fuerza y capacidad coercitiva, sólo cuando la ley -en cumplimiento y desarrollo de la Constitución-, lo establece. Expresado en breve síntesis: la Constitución plasma el principio de solidaridad social y a la ley le compete, en cada caso, fijar el contenido y alcance de esos deberes. Mientras tanto, en la ley penal, o en aquella que la complementa, no existe para el ciudadano raso la obligación de impedir que una persona quite la vida a otra.

b) El principio de prohibición de regreso.

También lo ha insinuado el Tribunal. Ha dicho que los cinco viajeros departían desde temprano, que de acuerdo optaron por dirigirse a otra ciudad, que ante el retén aumentaban la velocidad, la disminuían, frenaban y de nuevo arrancaban, zigzagueaban, e incluso que el conductor provocó a los policiales y proporcionó con su vehículo el blanco para que el autor abriera fuego. Es decir, para justificar la condena por complicidad, ha hecho el recorrido previo a la causación del daño, para decir que con su conducta los ocupantes del taxi posibilitaron, dolosamente, el resultado, y no hicieron nada para impedirlo. Mejor dicho, se fue atrás, a mirar la conducta de los procesados y al retornar concluyó que sí participaron en el homicidio.

La teoría de la prohibición de regreso, de larga data -hecha en sus inicios para corregir la teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad material-, afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el comportamiento criminoso de esta última, excepto si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por parte de la otra.

En el caso de autos, se observa lo siguiente: I. Los viajeros, al superar el retén si detenerse, violaron reglamentos, es cierto, pero esa acción, per se, es indiferente para el derecho penal. II. La conducta de los ocupantes, específicamente del conductor, no facilitaba, propiciaba ni estimulaba, dentro de la lógica y el sentido común, la comisión de un delito doloso de homicidio. III. Ninguno de los ocupantes tenían posición de garante para resguardar el derecho a la vida del agente ultimado. IV. El comportamiento de los señores Medina, Espitia y Norato (s) no sobrepasó los límites del peligro permitido, respecto de la vida del agente de la policía, que fue eliminada dolosamente por "Natas" -Buitrago Barrera-. V. Nada indicaba, en las escenas antecedentes, que fuera posible calcular la perpetración de un delito doloso o culposo de homicidio. Y si a todo ello sumamos que el conductor -Medina- guiaba presionado por "Natas" y que éste descendió intempestivamente del automotor para disparar sobre el policial, la conclusión es nítida: ninguna responsabilidad es predicable de los procesados, porque al "regresar" los sucesos, a su comportamiento no les es objetivamente imputable el resultado.

Y agréguese que -a propósito de que el Tribunal también alude a la responsabilidad por "organización"-, como con razón ha dicho el Ministerio Público en su concepto, "Jakobs precisamente trae el ejemplo del conductor de taxi, que 'no responde del delito cometido por su cliente una vez llegado al punto de destino, aunque éste se lo haya anunciado durante el trayecto' (La imputación objetiva en derecho penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994, pág. 72)".

c) La superación del riesgo permitido.

El Tribunal, sin decirlo expresamente -pero contrariando al A quo, quien explicó por qué los procesados no habían sobrepasado el riesgo permitido- da a entender que sí fueron más allá de lo admitido jurídicamente y que, por ello, colaboraron en la producción del resultado lesivo.

La respuesta tiene que ser negativa. En efecto, los ocupantes del vehículo, al desatender las normas que les imponía la obligación de respetar el "retén", se excedieron, sin duda alguna, con lo cual fueron más allá del riesgo permitido y, en abstracto, aumentaron la posibilidad de riesgo, pero no del riesgo consistente en que alguien -"Natas"- fuera a utilizar el arma de fuego para apagar la vida del agente. Aquí es suficiente tener en cuenta que aun en los casos de incremento de riesgo, la persona queda exenta de imputación jurídica cuando el resultado que se produce ocurre por algo que se sale del canal que ordinariamente crea la conducta jurídicamente desaprobada.

Dicho de otra manera, el desconocimiento de las normas sí puede generar peligros. Pero peligros inherentes a ese desconocimiento, es decir, que la infracción no se vincula para nada con resultados extraños a lo que suele suceder. Por eso la doctrina considera, por ejemplo, que "la imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro, para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión casual con el mismo" (Claus Roxin. Derecho penal. Parte general. Tomo I. fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Civitas, 1997, T: Diego-Manuel Luzón Peña y otros -de la 2a. edición alemana-, página 373); que "En el segundo de los niveles en el que se trata la cuestión de la imputación objetiva es el de la exigencia de que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado..." (Enrique Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid, Akal, 5a. edición, 1998, página 195); que "tampoco se realiza en el resultado el riesgo no permitido cuando se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no estaba amenazada por éste" (Enrique Bacigalupo, obra citada, página 196); y que si se concibe como complicidad "el incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico", en general ha de entenderse que es cómplice quien "posibilita, facilita, intensifica o asegura el hecho mediante su contribución. El caso más claro de participación es la posibilitación, tal como se presenta por ejemplo en la entrega de un veneno al autor, que no puede ser detectado en el cuerpo del asesinado y que no puede ser conseguido de otra manera. El caso más frecuente es seguramente el de la acción de facilitar: mediante consejos, la entrega de armas e instrumentos, etc. La intensificación consiste en el refuerzo del impulso del autor, por ejemplo mediante el consejo de golpear más fuerte, sustraer más, etc. Finalmente, el aseguramiento se expresa en vigilar y asumir otras funciones de protección" (Claus Roxin. Dogmática penal y política criminal. Lima, Idemsa, 1998, T: Manuel Abanto Vásquez, páginas 403 y 420/1).

Como se ve con facilidad, si se afirma que Medina y Espitia aumentaron el riesgo jurídicamente inadmitido, no es posible hacerles imputación jurídica alguna, por cuanto el hilo que permitiría el reproche objetivo había sido roto, desfigurado, por el comportamiento de "Natas", totalmente separado de aquella conducta generadora de riesgo no permitido.

Por las anteriores razones, la conducta acreditada a los procesados también sería atípica.

cOD: 010363 (solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)