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JURIMPRUDENCIAS
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lunes, enero 07, 2008

delito de ejecucion permanente

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 28




5. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que en el delito de ejecución permanente, mientras el sindicado persista, en este caso, en la conducta omisiva de prestar asistencia alimentaria, durante el lapso en que ello ocurra adecua su comportamiento, sucesivamente, a las diversas legislaciones que hayan sido expedidas en ese mismo periodo.

En esos supuestos, ha reiterado, no hay lugar a juicio alguno de favorabilidad, porque no se está ante dos disposiciones, vigente y derogada, que hayan regulado un mismo hecho, sino que, como el procesado está permanentemente cometiendo, ejecutando, la conducta punible, en cada momento incurre en el tipo penal preexistente.

En tales condiciones, ha concluido, cuando en cualquiera de las hipótesis previstas se determina el momento cierto a partir del cual se “comete el último acto” -que para el caso en estudio sería la ejecutoria de la resolución de clausura de la instrucción-, la legislación aplicable sería la vigente para ese entonces, sin que haya lugar a comparaciones por un presunto tránsito legislativo.

Ese pensamiento ha sido explicado, por ejemplo, en la sentencia de casación del 26 de septiembre del 2002 (radicado 11.885), en los siguientes términos:

Sin embargo, el criterio plasmado por el Tribunal no es desacertado, ya que tras advertir que el delito de secuestro es permanente, le dio aplicación a la ley 40 de 1993, que empezó a regir antes de que los plagiarios liberaran a la víctima, el 5 de abril de ese mismo año. Obró así con el propósito de rectificar la equivocación del Fiscal y del Juez de la causa, que acoplaron el principio de favorabilidad cuando ostensiblemente no procedía.

Es clara la vigencia del criterio rememorado por el ad quem, sobre la aplicación de la ley cuando los delitos son de ejecución permanente, en la medida en que “continúan perfeccionándose en tanto el sujeto agente persista en mantener en el tiempo las circunstancias que permiten estructurar la conducta a la descripción abstracta que de ellos ha realizado el legislador”, durante cuya ejecución, eventualmente, “pueden ser objeto de modificación en su quantum punitivo con motivo de la vigencia de leyes posteriores” (agosto 12 de 1993, M. P. Edgar Saavedra Rojas).

Si bien, la acción inicial del secuestro se ejecutó el 6 de diciembre de 1992, en vigencia del decreto 2266 de 1991, que convirtió en legislación permanente el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, no se puede desconocer que, dada su naturaleza, se renovó durante todo el tiempo que la víctima permaneció en cautiverio, hasta el 5 de abril de 1993.

No tenía el superior alternativa diferente a actuar como lo hizo, pues a partir de la vigencia de la ley 40 de 1993 se tornaba obligatoria la imposición de la pena legalmente establecida allí para el delito de secuestro, cometido bajo su vigencia y sin que mediare un subsiguiente factor de favorabilidad, cuando de antaño ha sostenido esta Sala que la pena que corresponde, “depende exclusivamente de la ley aplicable y el juzgador no puede variarla pues, de hacerlo, estaría quebrantando el principio de legalidad de la pena, que prohíbe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente” (cfr. sentencia de casación de julio 25 de 1996, rad. 9.577, con ponencia de quien aquí cumple igual función).

Posteriormente ha reiterado la corporación (v. gr., sentencia de casación de noviembre 19 de 2001, rad. 10.154, igual ponente), también frente a la aplicación de la ley 40 de 1993, que la necesidad de imponer la sanción preestablecida no significa desconocimiento de la prohibición de reformar en perjuicio para el procesado, pues lo único que procura el ad quem es preservar la legalidad de la pena, a lo cual está constitucionalmente obligado:...

6. La Sala ha vuelto a reflexionar sobre el tema y ahora afirma lo siguiente:

a) Terminado el delito permanente, es decir, superada la lesión al bien jurídico por razones materiales (por ejemplo, el autor deja de vulnerar el interés protegido) o por razones jurídicas (por ejemplo, cierre de la investigación), comienzan a correr los términos de la prescripción de la acción.


b) Si durante la ejecución del hecho, es decir, si durante todo el tiempo de realización de la conducta, han transitado varias disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe aplicar la más favorable.

Los motivos de las afirmaciones son los siguientes:

6.1. El artículo 29 de la Constitución Política dispone que

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

El ordenamiento jurídico recoge ese precepto en los artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal (Ley 599 del 2000) y 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 599 600 del 2000), normas que son obligatorias, prevalentes y que deben ser empleadas como criterios orientadores y de interpretación para las restantes.

El artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, adoptado mediante Ley 16 de 1972), bajo el título de “Principio de legalidad y de retroactividad”, establece similar derecho en los siguientes términos:


Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Idéntica es la redacción del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968).

Estas disposiciones del derecho internacional reúnen los requisitos del artículo 93 de la Carta Política y, por tanto, “prevalecen en el orden interno”, porque forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.

Como se lee con facilidad, las normas citadas se refieren al principio de favorabilidad de manera considerablemente generosa, vasta, por cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente es seleccionada aquella que, de cualquier forma, incrementa, para bien, la situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su contenido ningún evento de benignidad, o sea, no aluden a excepciones a la benignidad.

Obviamente, por ello, en desarrollo sobre todo del mandato constitucional, el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal del 2000, una de las normas que constituyen la esencia y orientación del sistema penal (artículo 13 del Código Penal), afirma que

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

Bastaría afirmar, entonces, con los principios generales del derecho, con los grandes postulados sempiternos, que si la ley no se refiere expresamente a excepciones, tampoco puede hacerlo el intérprete (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus); y que cuando la ley lo quiere, lo dice. Si no lo quiere, calla (Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).

Constitucionalmente, entonces, no hay duda alguna en cuanto no existen restricciones para escoger y aplicar la disposición más benigna, de aquellas que se han sucedido durante el tiempo de comisión constante y continua de la conducta punible. Es, se reitera, apreciación elemental: si la ley no distingue, el intérprete tampoco puede hacerlo.

Con la interpretación que en el pasado venía haciendo la Corte, es evidente que se colocaban obstáculos al amplio ámbito del axioma de la favorabilidad y se cercenaba el derecho a ésta, pues iba en contra de la Carta Política, del
bloque de constitucionalidad y de la ley, que, se repite, no establecen ni insinúan cortapisa alguna en la materia.

Con la tesis que ahora extiende la Sala, el asunto se torna en más constitucional-legal y, sobre todo, en más justo: si durante el discurrir continuo e ininterrumpido de la denominada conducta permanente, transitan y rigen varias disposiciones, es inexorable la elección de aquella que mejore la situación del procesado y, desde luego, con posterioridad, si es del caso, del condenado.

Si fuera necesario, mírese y agréguese lo siguiente, que enseña cómo la misma legislación penal avala la interpretación que ahora se hace:

El artículo 84.2 del Código Penal, en tema de iniciación del lapso de prescripción de la acción, dice que

En las conductas punibles de ejecución permanente... el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.

Más no dice cuál de las leyes debe ser la seleccionada en caso de sucesión de las mismas en el tiempo, como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 2.2. del Código Penal Alemán, que remite a la norma vigente a la culminación del hecho.

Se infiere de lo anterior, entonces, que el legislador penal sencillamente se acoge a los mandatos constitucionales y legales que, como ya se vio, construyen una favorabilidad más profunda, más prolija y lata, carente de excepciones.

6.2. Delito permanente es aquel comportamiento único que inicia la vulneración o puesta en riesgo del bien jurídico y, sin solución de continuidad, mantiene en el tiempo la ofensa a ese interés hasta cuando el autor, por voluntad propia, deja de lesionarlo, o hasta cuando por otra razón, por ejemplo, la muerte de la víctima, su huida, el arresto del agente o la clausura de la instrucción, desaparece el daño o el peligro al interés o valor tutelado.

Ese delito, de otra parte, dentro de la doctrina importante ha sido concebido mayoritariamente como una pluralidad de actos seguidos, continuos, que integran una sola singularidad, es decir, una sola conducta o, si se prefiere, un sólo delito. Así, por ejemplo, se ha expresado:

Según Silvio Ranieri, para los fines del derecho, la conducta que ocasiona la consumación y la conducta de la que depende la prolongación del estado antijurídico, se unifican en una conducta unitaria [Manual de derecho penal. Tomo I. Parte general. El derecho penal objetivo. El delito. Bogotá, Temis, 1975, T: Jorge Guerrero, página 327].

Para Francesco Carrara, el delito permanente es siempre único [Programa de derecho criminal. Parte Especial, Volumen VII. Bogotá, Temis, 1982, reimpresión de la cuarta edición, T: J. J. Ortega T y J. Guerrero, página 222].

Con palabras de Hans-Heinrich Jescheck, “La creación del estado antijurídico forma con los actos destinados a su mantenimiento una acción unitaria” [Tratado de derecho penal. Parte general. Volumen Segundo. Barcelona, Bosch, 1981, T: S. Mir P. y F. Muñoz C., página 998].

De acuerdo con Giovanni Fiandaca y Enzo Musco, “el delito permanente es un delito único en cuanto lesivo de un mismo bien jurídico [Diritto penale. Parte generale. Bologna, Zanicchelli, 1999, 5ª reimpresión de la 3ª edición, -de 1995-, página 171].

La reseña ejemplificativa que hace la Sala puede culminar con el pensamiento claro de Antonio Pagliaro, quien sobre el tema explica: “El delito permanente es un delito único, y no una forma de conexión de delitos. De aquí resulta que los efectos típicos del reato permanente son siempre aquellos del delito único y jamás los de la pluralidad de delitos” [Principi di diritto penale. Parte generale. Milano, Giuffrè, 1980, 2ª edición, página 500].

Es evidente que en materia de aplicación de la ley más favorable frente a delitos permanentes, la doctrina no es totalmente uniforme, y que inclusive dentro de quienes afirman la unidad del delito permanente hay unos que consideran que solamente se debe tener en cuenta la ley que rige al momento en que es realizado el último acto.

La conclusión más jurídica, sin embargo, es la otra: si se trata de un delito único, no es posible desmembrarlo para efectos de la aplicación de la ley, como si fuera una mera pluralidad de acciones u omisiones o si se tratara de varios delitos.

Le asiste razón al autorizado Franz von Liszt cuando afirma lo siguiente:

Una PLURALIDAD DE ACTOS puede presentarse ante la consideración del derecho penal, como un DELITO ÚNICO.

En estos casos la unidad debe ser considerada y tratada como tal en todas las relaciones jurídicas. El delito, jurídicamente uno, es cometido, pues, en todo lugar y en todo momento en que fue cometido uno de los actos; en caso de modificación de la legislación, se aplica siempre la ley más benigna (destaca la Corte).


La serie de actos singulares que el derecho considera como un delito único debe ser considerada como una unidad, respecto del comienzo de la prescripción. Así, en el delito permanente y exactamente igual en el continuado, la prescripción sólo comienza a correr al terminar la actividad delictiva [Tratado de derecho penal. Tomo Tercero, Madrid, Reus, 3ª edición, s/f, T: Luis Jiménez de Asúa (de la 20 edición alemana), páginas 149 y 410].

Y sobre el mismo tema, en la misma línea, la autoridad de las frases de don Luis Jiménez de Asúa es nítida:

Por nuestra parte, preferimos la solución de Liszt-Shmidt (pág 351): en todo caso se debe aplicar la ley más favorable, porque el delito permanente y el continuado son, en pura doctrina jurista, un delito único (resalta la Sala) [Tratado de derecho penal, II, Filosofía y ley penal. Buenos Aires, Losada, 4ª edición, 1964, página 636].

Coinciden, pues, y convergen al mismo punto, la Constitución, el bloque de constitucionalidad, las normas rectoras de la ley penal colombiana, las reglas de ésta, y la mejor doctrina.

7. Mediante providencia del 26 de agosto del 2002, fue negada la reposición de la decisión fechada el 23 de julio anterior, “por medio de la cual la Fiscalía decretó el cierre de la investigación”. Para este momento regía el artículo 233 del Código Penal del 2000 –Ley 599-, que para el delito de inasistencia alimentaria fijaba prisión de 1 a 3 años y multa de 10 a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
No resultaba aplicable el inciso segundo del citado artículo –que señala 2 a 4 años de prisión y 15 a 25 salarios de multa cuando la conducta se comete contra un menor-, por cuanto, según se ha precisado, en el lapso objeto de investigación y sanción rigieron varias disposiciones, entre ellas, la acabada de relacionar, que si bien era de recibo en un comienzo, para la época de aquel momento que se debe tener como “ultimo acto”, la víctima del delito ya era mayor de edad y, por tanto, no era viable la agravante

COD:010644 (Solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)