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martes, enero 02, 2007

Dosificación punitiva

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SENTENCIA 26227 de Noviembre 30/06
M.P. SIGIFREDO ESPINOSA
CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Sea lo primero advertir el interés que le asiste al defensor del procesado JHON JAIRO CUESTA LUNA para recurrir en casación la sentencia de segunda instancia, toda vez que aunque se trata de un caso donde hubo allanamiento unilateral a la imputación, lo que se discute es la tasación punitiva, y no la responsabilidad que fue admitida.

Pues bien, en orden a abordar el estudio del único cargo propuesto en la demanda, resulta pertinente recordar que el Capítulo Segundo, Titulo IV del Código Penal –artículos 54 a 62-, se ocupa de definir los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, señalando en detalle las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la sanción.

En esa dirección, lo primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.

Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuartos.

Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.

Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.

De tales preceptivas se obtienen, entre otras, dos conclusiones que la Sala destaca por ser necesarias para la solución del caso:

a) Que sólo existen tres ámbitos punitivos de movilidad, conformados con los cuatro cuartos que a su vez conforman el marco punitivo específico.

b) Que el sentenciador en la determinación particular de la pena debe moverse dentro del ámbito de movilidad que corresponde al caso, pues, en caso contrario, la pena aunque se encuentre dentro del marco punitivo, resultaría ilegal porque la discrecionalidad a la luz de la Ley 599 de 2000 está reglada en términos de medición cuantitativa.
Pues bien, en el presente caso la sentencia de primera instancia dedujo a JHON JAIRO CUESTA LUNA una pena principal de 12 años de prisión y multa de 4.000 SMMLV por su coautoría en la tentativa de extorsión agravada, pena a la cual arribó tras las siguientes conclusiones y operaciones:

Con base en los artículos 244 y 245 del Código Penal modificados por la ley 733 y el incremento de penas de la Ley 890 de 2004, en concordancia con el artículo 27 del Código en cuestión, fijó el marco punitivo entre 8 y 24 años, dándole un espacio de movilidad de 16 años que dividió en cuatro cuartos, así:

Primer cuarto: entre 8 y 12 años
Segundo cuarto: entre 12 y 16 años
Tercer cuarto: entre 16 y 20 años
Último cuarto: entre 20 y 24 años.

Tras aducir que en contra del procesado concurrían circunstancias de menor y de mayor punibilidad, pues, de un lado, operaba a su favor la ausencia de antecedentes, de otro, le desfavorecía el haber obrado en coparticipación criminal, concluyó que el ámbito de movilidad debía situarse en los “cuartos medios”, esto es, entre 12 a 20 años.

A partir de allí consideró que el delito de extorsión es de marcada gravedad porque vulnera al mismo tiempo dos bienes jurídicos, a saber, el patrimonio económico y la libre determinación de la víctima, a lo que debía sumarse “la forma y modalidad” del comportamiento juzgado, pues el procesado había dicho a la víctima que pertenecía a las Autodefensas Unidas de Colombia, situación que causó “pánico y zozobra” en el receptor de la amenaza. Sustentado en estas motivaciones, el Juez decidió entonces imponer una pena de 18 años de prisión, lo cual significa que un espacio de movilidad de 12 a 20 años, aumentó el mínimo en un porcentaje igual al 75% de los 8 años que le ofrecía el ámbito dentro del cual se ubicó. Por su parte, la multa fue fijada en 6.000 SMMLV.

Como el procesado se allanó a la imputación, decidió rebajar en una tercera parte la pena deducida, obteniendo así la aludida sanción final de 12 años de prisión y multa de 4.000 salarios mínimos.

La anterior determinación fue impugnada por el defensor del procesado, y al prosperar algunas de sus pretensiones, en la sentencia impugnada ahora en casación, el Tribunal arribó a una pena principal de 7 años de prisión y multa de 2.327 SMMLV, que obtuvo bajo las siguientes consideraciones y operaciones:
Excluyó la circunstancia de mayor punibilidad que se había deducido con base en la coparticipación criminal porque la misma no había sido imputada por la Fiscalía, lo cual lo llevó a variar el ámbito de movilidad, pues ante la inexistencia de tales circunstancias debió ubicarse en el cuarto mínimo, esto es, entre 8 y 12 años, lo que le otorgaba un ámbito de movilidad máximo de 4 años.

Una vez allí, avaló las motivaciones aducidas por el fallador de primera instancia para no imponer el mínimo previsto en el cuarto de movilidad en el cual se ubicó. Bajo esa consideración, determinó aumentar el mínimo previsto en el nuevo cuarto mínimo acogido “en la misma proporción que lo hizo el a quo, quedando, por tanto, en 12 años de prisión”.

Aquí, de una vez advierte la Sala que le asiste completa razón a la Procuradora Delegada cuando sostiene que en esta operación el Tribunal no respetó el porcentaje que de antaño observó el juez de primera instancia cuando ponderó los fundamentos del inciso 3º del artículo 61, porque como se advirtió, dentro de un ámbito de movilidad de 8 años, acercó el extremo mínimo hasta un 75% del extremo máximo, mientras que el Tribunal, dentro de un ámbito de 4 años, llevó el extremo mínimo hasta el 100% del extremo máximo y por ello obtuvo una pena de 12 años de prisión.
Veamos en una representación gráfica la situación observada:


Primera Instancia:


Ámbito Punitivo de Movilidad
8 a 24 años

16 años


Cuarto mínimo Dos cuartos medios Cuarto máximo
8 a 12 años
12 a 16 años 16 a 20 años
20 a 24 años
4 años 8 años 4 años
(18 años)
/ / /
75%

Segunda Instancia:

Ámbito Punitivo de Movilidad
8 a 24 años

16 años


Cuarto mínimo Dos cuartos medios Cuarto máximo
8 a 12 años
12 a 16 años 16 a 20 años 20 a 24 años
4 años 8 años
4 años
(12 años)
/ / /
100%

Obtenida esa pena, el Tribunal varió a favor del procesado el porcentaje de la rebaja por el allanamiento a la imputación, el cual elevó de un 33.33% a un 41.83%, obteniendo así la sanción final de 7 años de prisión y multa por 2.327 SMMLV.

De esta manera, el error denunciado en la tasación punitiva no se configura por las razones esgrimidas en la demanda, pues ninguna razón le asiste al censor cuando sostiene que el juzgador de primera instancia se ubicó en el “extremo mínimo del segundo cuarto medio”, a saber 16 años de prisión, y que de allí aumentó 2 años, siendo éste el porcentaje que alega el censor como desconocido por el Tribunal. En realidad, al deducir la circunstancia de mayor punibilidad el juez de primera instancia se ubicó en el segundo ámbito de movilidad que como atrás se reseñó está conformado por los dos cuartos medios. Por lo tanto, los extremos de movilidad del juez oscilaron, en esa lógica, entre un mínimo de 12 y un máximo de 20 años, pues ese era el ámbito que correspondía una vez aducida la concurrencia de circunstancias de menor y mayor punibilidad –inciso 2º del artículo 61 ídem-, ya que la ley no prevé la posibilidad de ubicarse directamente en el “segundo cuarto medio”, porque éste no conforma un ámbito de movilidad independiente.

Siendo así las cosas, el cálculo sobre el porcentaje del aumento con base en la ponderación de los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, debía hacerse, como acaba de verse, considerando el espacio de movilidad al interior del ámbito, pues en cada caso la discrecionalidad del juez queda atada a esa única posibilidad de movimiento.

Por lo tanto, si sobre un espacio de movilidad de 8 años, el juez de primera instancia hizo un aumento de 6 al mínimo del ámbito en que se ubicó, en esa misma proporción, sobre un espacio de 4, a fin de respetar el principio de no reformatio in pejus, el Tribunal sólo podía aumentar hasta 3 años ese mínimo, con base en la siguiente regla de tres:

8 6
4 X
X = 6 x 4 = 24 = 3
8 8

X = 3

La pena de prisión básica obtenida por ese camino asciende entonces a 11 años, sobre los cuales habrá de hacerse la rebaja por el allanamiento a la imputación en un porcentaje de un 41.83% que consideró prudente reconocer el Tribunal atendiendo la situación particular de colaboración del procesado JHON JAIRO CUESTA LUNA, aspecto que no fue discutido en la demanda. Así, la pena de prisión a imponer a éste procesado será la de 6 años, 4 meses y 24 días, en lugar de los 7 años a los que se arribó en el fallo impugnado.

Ahora bien, en la demanda, el defensor de CUESTA LUNA insinúo un supuesto trato desigual dado a su representado en relación con el dispensado al coautor José Jovanny Romero Reyes, quien en fallo independiente fue condenado por el mismo delito a una pena menor –4 años y 6 meses de prisión-, alegación de la que sin embargo desistió aclarando que no reclama que las penas sean cuantitativamente iguales, sino que se corrija el error en que incurrió el Tribunal al no respetar el parámetro del aumento observado por el a quo.

No obstante, como quedó reseñado, en su intervención en la audiencia de sustentación del recurso de casación, la representante de la Fiscalía solicitó a la Corte casar de manera oficiosa la sentencia, porque en su criterio se desconoció el principio de igualdad que asiste al procesado dada la diferenciación observada en la cuantificación punitiva frente a la pena corporal y económica impuesta al coautor Jovanny Romero Reyes, pues aunque está contenida en sentencia diferente, ambas recaen sobre una misma conducta, con igualdad de circunstancias de todo orden.

En este punto, asiste razón a la Procuradora Delegada, pues no es posible exigirle a un juez independiente que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo, pues, en esa función prima el principio de autonomía. Por lo tanto, lo único que es exigible al juez al momento de fallar un caso, es la debida motivación de su decisión y que la misma se ajuste a los parámetros legales.

De allí que es admisible que dos funcionarios situados en el mismo vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares puedan tener concepciones disímiles, circunstancia que se tiene que reflejar en las respectivas decisiones, máxime cuando se trata de la individualización de la sanción, porque no puede perderse de vista que la regulación judicial de la pena si bien involucra factores objetivos, que pueden ser idénticos respecto de la totalidad de quienes concurrieron a la comisión de un determinado delito, también contempla otros de carácter subjetivo que además, de individualizar la justa y proporcionada represión para cada uno de los autores o partícipes del hecho punible resultan permisivos de un tratamiento dispar, justificado tanto en el plano legal como desde la perspectiva del principio de igualdad, en cuanto este exige, la identidad en el trato de las situaciones iguales, así como el trato diferenciado de las situaciones diversas.

En este caso, la disparidad en las sanciones impuestas a JHON JAIRO CUESTA LUNA y José Jovanny Romero Reyes por razón del delito que perpetraron en coautoría, responde al diverso influjo que los juzgadores le concedieron a los parámetros que concurrían a la determinación final de la pena dentro de un mismo ámbito de movilidad con apego en el inciso 3º del artículo 61, ídem y, en este orden de ideas la decisión de someterlos a un tratamiento punitivo diferente aparece fundado en un motivo constitucionalmente aceptado y plausible que descarta todo atisbo de una discriminación que propicie la casación oficiosa del fallo demandado.

Véase cómo, si se examina una y otra providencia, se observa que ambas Salas de Decisión aceptaron la incongruencia sobre una circunstancia de mayor punibilidad y modificaron el cuarto de movilidad, ubicándose en el mínimo, pero cada una valoró independiente los fundamentos del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, lo que las llevó a dispensar un tratamiento distinto en cada caso, pero obedece al ejercicio autónomo constitucional de los juzgadores.

Otro tanto se predica frente al porcentaje de la rebaja de pena que a cada uno de los anteriores condenados se le dedujo por virtud del allanamiento a la imputación, pues ese trato diferenciado surgía ante una disímil situación de hecho que fue evaluada por cada uno de los juzgadores, tal como se evidencia en el siguiente aparte del fallo impugnado:

“(...) Es cierto que JHON JAIRO CUESTA LUNA no fue sorprendido en flagrancia, pero eso no significa que la Fiscalía no contara con suficientes elementos probatorios en su contra para acusarlo. Olvida el señor defensor que su compañero de fechoría ROMERO REYES, ya condenado por estos hechos, lo delató y por ello pudo el ente instructor iniciar las pesquisas en su contra, así que no se puede decir que la sanción a su ilícito proceder únicamente se lograría por el allanamiento por tal medio y con por ello (sic) se hacía merecedor al máximo de la rebaja prevista en la ley. Pese a ello considera la colegiatura que ha de predicarse a su favor que aceptó su compromiso penal desde la diligencia de imputación lo que amerita se tenga en cuenta al momento de determinar la rebaja punitiva, por lo que se le disminuirá la pena en 41.83%....”

Por lo tanto, no encuentra la Sala fundamentos razonables para sostener la pretendida violación del derecho a la igualdad.

Finalmente, frente a la pena de multa, la Sala no observa necesidad de enmienda alguna, pues, de un lado, ella no fue discutida ni en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia ni en la demanda de casación, pues la alusión que a ese respecto hizo el defensor en la audiencia de sustentación oral del recurso, no sólo resulta extemporánea, sino que además no fue motivada; y, de otro, el monto señalado se encuentra dentro de los parámetros legales, pues la misma debía oscilar entre un mínimo de 2.000 y un máximo de 6.750 SMMLV, habiendo sido finalmente determinada en un monto de 4.000 SMMLV, sobre los cuales se hizo la rebaja por el allanamiento en una proporción de 41.83%, para un total de 2.327 SMMLV, monto que de todas maneras resultó menor frente al señalado en el fallo de primera instancia.

Además, observa la Sala que en el fallo de primera instancia su tasación estuvo precedida de algunos razonamientos sobre la gravedad del delito juzgado y la modalidad del comportamiento, sobre el cual, como antes se anotó, se dijo que había causado pánico y zozobra en la víctima porque las amenazas de destruir su establecimiento de comercio se hicieron creer como provenientes de las Autodefensas Armadas de Colombia, consideraciones que sirvieron tanto para la determinación de la pena de prisión dentro del ámbito de movilidad escogido, como para el señalamiento de la multa, los cuales fueron avalados por el fallador de segunda instancia y los mismos se acomodan a algunos de los parámetros señalados en el artículo 39-3 del Código Penal para la determinación de la pena pecuniaria.

Como corolario de las anteriores argumentaciones, la Sala entrará a casar el fallo impugnado sólo para corregir la pena de prisión impuesta al procesado JHON JAIRO CUESTA LUNA, la cual se fijará en 6 años, 4 meses y 24 días, en lugar de los 7 años que se le impusieron en el fallo impugnado. A ese monto se limitará la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR parcialmente el fallo impugnado para imponer al procesado JHON JAIRO CUESTA LUNA una pena de prisión de 6 años, 4 meses y 24 días, en lugar de los 7 años que se le impusieron en el fallo impugnado, por su coautoría en el delito de extorsión agravada en grado de tentativa. A ese monto se limitará la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

2. En lo demás, el fallo queda incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.



MAURO SOLARTE PORTILLA


1 Comments:

Blogger Stven Loaiza said...

No ha sido modificado en la actualidad

12:20 p.m.  

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