bien juridico y principio de lesividad

2. No obstante que la conducta es típica, para que sea punible requiere que además lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa el bien jurídico tutelado por la ley, en este caso la administración pública, es decir, que sea antijurídica en los términos prescritos por el artículo 11 de la ley 599 de 2000.

Categoría que igual que los demás institutos del derecho penal ha de ser interpretada por el operador judicial con arreglo a los valores y principios que inspiran y sirven de cimiento al modelo de Estado Social y Democrático de Derecho estatuido por la Constitución Política de 1991 con fundamento en la dignidad humana, el cual armónicamente entre sus fines cuenta con garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados por la Carta.

Desde esta óptica el bien jurídico se erige como fundamento y como límite del derecho punitivo del Estado, lo primero, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para una convivencia pacífica, próspera y participativa en procura de que sus miembros obtengan el cabal desarrollo de los derechos y libertades reconocidos por la Carta, es decir, que los bienes jurídicos deben ser instituidos y ponderados desde un contexto político social; y como límite, en cuanto restringe al legislador a seleccionar sólo los comportamientos que verdaderamente ostenten la potencialidad de dañar o poner en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma y al juez, en cada caso, a verificar si la conducta efectivamente lesionó o colocó en riesgo el mismo bien jurídico.

Principio que está conectado materialmente con el de necesidad de la pena que limita al legislador y al juez a acudir a la facultad sancionadora en casos estrictamente necesarios, y con los axiomas derivados de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal.

El primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y sólo acudir al derecho penal como último recurso.

El segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la pena estos deben ser prioritarios.

Y el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no son punibles. Del principio de necesidad de la pena surge que son los comportamientos más graves los que demandan la reacción penal y no los de escasa entidad, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico debe ser sancionado penalmente, únicamente los más graves.

De ahí que la Sala venga reiterando que al requerir el artículo 11 del Código Penal la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico sin justa causa, está haciendo énfasis en la necesidad de concurrencia de la antijuridicidad formal y material, entendida aquella como el reproche que hace el Estado al sujeto activo de la conducta por enfrentar su voluntad a la prohibición o mandato de la norma, y ésta como la censura a la conducta por lesionar o poner en peligro realmente el interés jurídico tutelado.

Con tal entendimiento, el juez, en el delito de peculado culposo, deberá verificar si la administración pública verdaderamente fue puesta en peligro cuando menos en la rectitud, probidad y prestigio en el cuidado de sus bienes o de aquellos de carácter particular que le han sido entregados en administración o custodia y en algunos casos, además, si fueron lesionados o puestos en riesgo otros intereses también públicos o privados dependiendo de la relación jurídica correspondiente.

Así, el bien jurídico y el principio de lesividad se erigen como verdaderas garantías jurídico sociales, concretas, objetivas y demostrables en el proceso.

Conceptos que al ser aplicados a la conducta juzgada evidencian que la administración pública no fue ciertamente puesta en peligro como para que el acusado fuera condenado.

La rectitud, probidad y buena imagen de la administración de justicia no se vieron mancilladas y los patrimonios público y privado tampoco sufrieron daño.

Si bien es cierto que el procesado violó el deber objetivo de cuidado al entregar el dinero sin probar siquiera la tenencia en cabeza de José Ceferino Durán Loaiza, también lo es que inmediatamente recibió la petición de devolución de Silvia Isidora Oliveros Villegas y sin pausa adelantó las diligencias necesarias y pertinentes para lograr su restitución, hasta el punto de haber ordenado la compulsa de copias para que Durán Loaiza fuera investigado por fraude procesal, así las mismas no hubiesen sido expedidas por decisión del Fiscal que lo reemplazó, una vez devuelto el dinero.

cod:020619 (Pida el texto completo de la sentencia con este codigo)