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martes, julio 10, 2007

legalizacion de la captura, sentencia 26310

Proceso No 26310


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL


Magistrado Ponente:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nº 73


Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil siete.

VISTOS

La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación instaurado por el defensor de ARMANDO MELÉNDEZ ARROYO, contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de julio de 2006, por cuyo medio confirmó, en decisión mayoritaria, la condena de 16 meses de prisión que el Juzgado 11 Penal del Circuito de la ciudad, con funciones de conocimiento, le impuso al procesado en fallo del 7 de abril del mismo año al hallarlo responsable del delito de porte de arma de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Los acontecimientos a los que se contrae la presente actuación, fueron plasmados en la sentencia del Tribunal así:

“El 29 de abril de 2005, agentes de la Policía Nacional, fueron informados por la central de radio que en el sector de la calle 22A Sur con carrera 7A Bis, barrio San Blas, habían personas efectuando disparos con arma de fuego, por manera que al arribar los uniformados al mencionado sitio, hallaron a una persona tendida en el piso, concretamente en el antejardín de la casa con nomenclatura urbana N° 22ª-14 Sur, quien posteriormente fue identificado como ARMANDO MELENDEZ ARROYO, quien al notar la presencia de los agentes del orden soltó al piso un arma de fuego tipo revólver, marca Llama, calibre 38 largo, N° IM6791P, con 2 cartuchos y 4 vainillas, persona esta que no exhibió permiso para su porte o tenencia.”

En audiencia preliminar llevada a efecto el 30 de abril de 2005 ante el Juzgado 43 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, se determinó la ilegalidad de la captura del indiciado por no haberse establecido cuál de las dos personas que se hallaban en el lugar de los hechos al momento de arribar los agentes del orden, portaba el arma de fuego que carecía de salvoconducto. De la misma manera, la funcionaria dispuso la exclusión del artefacto dicho como elemento de prueba.

Con posterioridad, el 4 de octubre de 2005, la Fiscalía formuló imputación contra MELÉNDEZ ARROYO por el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego y sus municiones, cargo que el imputado dijo no aceptar. Dicha diligencia tuvo lugar en el juzgado 28 penal municipal con funciones de control de garantías.

El 8 de febrero de 2006, el Juez 32 Penal del Circuito con funciones de juez de conocimiento, negó la solicitud de preclusión que le elevó el fiscal, pues estimó que de los elementos probatorios y la evidencia física indicado por el Delegado del ente investigador, se podía afirmar “con probabilidad de verdad” que la conducta punible por la que se procedía había existido y que el imputado era su autor o partícipe. Fue así como el 13 de febrero siguiente el fiscal procedió a presentar el escrito de acusación pertinente, acusación que formuló ante el Juez de conocimiento, 11 Penal del Circuito, el 27 de febrero de marzo del mismo año, quien tras celebrar la audiencia preparatoria y llevar a cabo el juicio oral, profirió el fallo del que se dio cuenta en el acápite inicial de esta providencia, el mismo que conformó el Tribunal al conocer del recurso de apelación que contra el mismo se interpuso, objeto hoy de esta impugnación extraordinaria.
2. ¿En que consistió la determinación que tomó la Juez 43 Penal Municipal de Bogotá con función de Control de Garantías en relación con la captura de MELÉNDEZ ARROYO y de la incautación del arma de fuego que supuestamente éste portaba, y cuál su fundamento?

Para responder dicho interrogante, es menester establecer, así sea en apretada síntesis y conforme con el correspondiente registro de audio, la secuencia de lo acontecido en la audiencia preliminar que el Fiscal solicitó para la legalización de la captura, formulación de imputación y legalización de elemento, diligencia en la que se hicieron presentes el Fiscal, el agente del Ministerio Público, el implicado y su defensor.

En sustento de su solicitud de legalización, el Fiscal exhibió como elementos materiales probatorios, entre otros, el respectivo informe ejecutivo suscrito por los agentes del orden que practicaron el operativo en cuestión en el lugar de los hechos, en el que se da cuenta de la captura del indiciado y los motivos de su aprehensión; las actas de incautación del arma y de la experticia técnica que sobre la misma se realizó mediante la cual se estableció su idoneidad. La aprehensión del encartado, la cual, según reza el informe, se produjo en flagrancia.

El Ministerio Público, no obstante criticar que el aprehendido no hubiese sido puesto a disposición del ente investigador inmediatamente o en el término de la distancia -la captura se produjo al 1:10 de la madrugada, aproximadamente, y se le presentó a la Fiscalía a eso de las 4:20, a quien, dada la naturaleza de la ilicitud, se le dejó en libertad a las 9:00 de la mañana- avala la solicitud de la Fiscalía al no vislumbrar violación alguna a las garantías fundamentales del indiciado.

Por su parte el defensor inquiere por la presencia de los agentes que suscriben el informe al que se ha hecho alusión, respecto del cual manifiesta su inconformidad como quiera que en él se indica que en el teatro de los acontecimientos se encontraba el capturado en compañía de Víctor Manuel Pérez, y de éste poco o nada se dice. El Fiscal, a su turno, replica que en principio no es su interés presentar para ese momento testigo alguno, lo cual hará oportunamente en desarrollo de la actuación, pues a Pérez no se le capturó y menos se le dejó a disposición de la Fiscalía.

La Juez pide se aclare algunos aspectos relacionados en el susodicho informe y a ello procede el Fiscal explicando, de acuerdo con lo consignado en el mismo, que al arribar la patrulla al lugar, Pérez se encontraba en compañía de MELÉNDEZ; éste tendido en el piso y al notar la presencia de los policiales soltó el arma.

El defensor insistió en la necesidad de escuchar a los citados servidores públicos para que explicaran qué fue lo que realmente ocurrió, en cuanto considera que si los policías arribaron al sitio atendiendo al llamado de los vecinos que se quejaban del escándalo que allí se fomentaba por los disparos de arma de fuego que alguien realizaba, se tornaba imperioso determinar quién los hacía; pretensión a la cual accedió la juez aduciendo que se precisaba establecer quién detentaba el arma.

Si bien la carga de la prueba corre por cuenta de la Fiscalía -adujo la funcionaria- en tanto que al imputado le asiste el derecho de guardar silencio, a efecto del esclarecimiento de los hechos dado que la defensa asegura que los acontecimientos no ocurrieron de la manera como lo plasman los policiales en su informe, el representante del ente investigador está facultado, si a bien lo tiene, para presentar los testimonios requeridos; ello con la finalidad de adoptar una decisión que consulte la verdad y la justicia, como finalmente lo demanda el Ministerio Público plegándose al querer de la defensa.

El Fiscal accede a la solicitud de la defensa y presenta como testigo en esa audiencia preliminar al Subintendente César Augusto Ramírez Montoya. En lo esencial, dijo el citado policial que MELÉNDEZ y Pérez se hallaban juntos en el lugar de los hechos cuando él y su compañero allí se hicieron presentes, que Pérez se les acercó manifestándoles que tranquilos que él era del Ejército, y que si bien no observó el arma en poder de MELÉNDEZ, ella, según le refirió su compañero Omar Gómez Correa, se hallaba junto al citado MELÉNDEZ ARROYO, quien en el antejardín de la casa donde estaban, tendido sobre el piso se encontraba con la mano sobre el revólver, la cual retiró del artefacto al percatarse de la presencia del agente captor.

Con fundamento en los reseñados elementos materiales de prueba, la juez de control de garantías decidió declarar la ilegalidad de la captura del imputado, porque estimó que los presupuestos de la flagrancia establecidos en el Art. 301 del C. de P. Penal -los cuales examinó- no se encontraban configurados respecto del comportamiento que se le endilga al indiciado. Así, concluyó argumentando que ni a Pérez ni a MELÉNDEZ ARROYO les fue hallado en su poder el arma en cuestión, pues el policial cuyo testimonio se escuchó en audiencia preliminar no supo dar cuenta quién portaba el mentado artefacto, por lo que hallándose en el lugar dos personas que potencialmente podían hacerlo, se desconocía quién la detentaba si en cuenta se tiene, conforme al dicho del policial Ramírez Montoya, que una vecina acusaba a Pérez de ser el causante del problema, es decir, quien perturbaba la tranquilidad del vecindario.

En el evento examinado -prosigue la juez de garantías-, ninguno de los verbos rectores del tipo penal por el que se procede aparecen claramente delimitados de acuerdo con los elementos materiales de prueba presentados por la Fiscalía, por lo que, a su juicio, debe imperar el principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 7° de la ley procesal penal. La Fiscalía -reitera- no presentó un elemento de prueba contundente, por el contrario, resulta dudoso que el imputado estuviese portando el arma que se le imputa. El arma incautada -repite- no se le decomisó a ninguno de los dos, ni a Pérez ni a MELÉNDEZ, puesto que la misma estaba en el piso; por consiguiente, su mera tenencia circunstancial no constituye porte.

Como colofón de sus argumentaciones, termina la juez de garantías declarando la ilegalidad de la captura por no haber ocurrido en flagrancia -por lo menos existe la duda, afirma- y, como consecuencia de su determinación, decide excluir el arma como medio de prueba para el proceso, aunque no su incautación para efectos administrativos.

En primer lugar, para responder a lo propuesto, no puede soslayar la Sala, referirse al comportamiento procesal de la jueza de control de garantías, quien, de manera gratuita, como si se tratase apenas de un ejercicio intelectual, pasó por alto el grave efecto de su decisión, que conducía necesariamente a la imposibilidad de adelantar el trámite procesal, apenas basada en que le generaba “duda” la existencia de flagrancia en la aprehensión.

Cuál es, entonces, se cuestiona la Sala, la violación de garantías que facultaba excluir la prueba?.

Previo a abordar el examen concreto de lo ocurrido y sus efectos, estima pertinente la Corte pronunciarse acerca de la necesidad de que se lleve a cabo la audiencia de legalización de captura, cuando previamente el fiscal ha ordenado la libertad del aprehendido en seguimiento de lo dispuesto en el artículo 302, inciso cuarto, por estimar ilegal la captura o verificar, en un plano simplemente objetivo, como lo dejó sentado la Corte Constitucional cuando determinó la exequibilidad de la norma, que el delito no amerita medida de aseguramiento de detención preventiva.

En este sentido, debe relevarse cómo el fiscal, para los efectos de la captura, también funge encargado de controlar garantías y derechos fundamentales, erigiéndose, en la práctica, en el primer filtro de legalidad de la aprehensión. Con la facultad expresa de ordenar la libertad del aprehendido, en el caso de verificar irregular la actividad del agente o particular que materializó la privación de libertad.

Y si ello es así, razona la Corte, carece de sentido legal y práctico que se desgaste la administración de justicias, de suyo congestionada, con la realización de una audiencia inocua, por carecer de objeto.

Es que, en un plano estrictamente legal, si al fiscal se le demanda presentar “al aprehendido inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión….” , ello no tiene objeto cuando la dicha verificación, con su efecto trascendente de liberación, ya la hizo ese funcionario. Por sustracción de materia, no hay “aprehendido”-dado que ya no tiene esa condición quien fue dejado en libertad-, ni corre del resorte del fiscal “presentarlo”, cuando este ha recobrado todas sus facultades locomotivas y es propio de su voluntad atender o no al llamado que, debe anotarse se entenderá válido o necesario para las otras audiencias, en especial la de formulación de imputación.

Por lo demás, no es función primordial del juez de control de garantías, ordenar que se investigue penal y disciplinariamente a quienes hubiesen incurrido en abusos o violentasen los derechos del aprehendido. Y entonces, si ello ocurrió, los afectados tienen el camino expedito para presentar la correspondiente denuncia, sin que se justifique la diligencia en mención, sólo para que el juez de control de garantías haga pronunciamiento en tal sentido.

Tampoco se determina necesaria la diligencia en aras de que el juez de control de garantías revise la legalidad de los elementos encontrados en poder del capturado, como quiera que, a continuación se verá, no es competencia suya hacerlo y la ley no habilita una diligencia para ese particular. Además, se agrega, en los casos en los cuales se faculta esa actividad de control, existe una audiencia preliminar específica –posterior al allanamiento e interceptaciones, para citar dos ejemplos-, que sirve de escenario específico para ese menester.

En suma, si el efecto concreto de la determinación que hace el juez de control de garantías acerca de la legalidad o no de la captura es, en el segundo caso, ordenar la inmediata libertad del aprehendido, no tiene fundamento racional y práctico que se solicite y adelante la audiencia si ya previamente un dicho efecto se obtuvo con la intervención directa del fiscal, quien así actuó, controlando previamente la legalidad del acto material de aprehensión.

2.1. Ahora bien, hecha la precisión, dígase que no existe audiencia de legalización de elemento material probatorio y evidencia física con destino a la demostración de responsabilidad, porque el escenario natural de discusión acerca de la legalidad de esos elementos que pretenden introducirse al juicio para lo de su objeto, es precisamente la audiencia preparatoria.

En efecto, el Art. 358 de la Ley 906/04 dispone que a solicitud de las partes, los elementos probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos en desarrollo de la audiencia “con el único fin de ser conocidos y estudiados”, cuya exclusión, rechazo o inadmisibilidad podrán pedir las partes y el Ministerio Público al juez de conocimiento, de conformidad con las reglas establecidas en el Art. 359 ibidem.

A su turno, el Art. 360 dispone que el juez “excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.”

Sólo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet, “u otros medios similares”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237). Su expedición -en materia de registros y allanamientos- con la preterición de cualquier requisito sustancial genera la invalidez de la diligencia, “por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación.” -Art. 232-.

La razón de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control de garantías, es precisamente porque esos hallazgos derivan de diligencias que afectan derechos fundamentales. A dicho funcionario le está asignado el control, formal y material, de esos actos de investigación, valga decir, la actividad desplegada por la Fiscalía en ejercicio de su atribución de persecución penal.

Ciertamente, si bien con la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente derivado optó por consolidar el carácter acusatorio de nuestro sistema procesal penal confiriéndole a la Fiscalía General de la Nación el monopolio de la persecución penal en cuanto la facultó para dirigir y coordinar la investigación criminal, y adoptar medidas restrictivas de garantías fundamentales como los derechos a la libertad, a la intimidad y a la propiedad; también previó que en estos eventos la actividad fiscal estuviera sometida a control judicial, para lo cual introdujo como innovación la figura del Juez de Control de Garantías, a cuyo cargo está examinar si las atribuciones judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales, primordialmente, si en su desarrollo se han respetado las libertades públicas ciudadanas, tal como se explicó en la correspondiente exposición de motivos cuando se señaló por parte de la célula pertinente del Congreso:

“De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la Fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios actos.

“Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la Fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a revisión posterior, con el fin de establecer límites y controles al ejercicio del monopolio de la persecución penal, mecanismos estos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías.

“Función deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurídicas hermenéuticas deberán establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales solicitadas por la Fiscalía, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control posterior.

“El juez de control de garantías determinará, particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las realizadas por la Fiscalía de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial y, en especial, tendrá la facultad de decidir sobre la imposición de las medidas de aseguramiento que demande la Fiscalía, cuando de los elementos materiales probatorios o de la información obtenida a través de las pesquisas, aparezcan fundados motivos para inferir que la persona es autora o partícipe de la conducta que se indaga.

“De otra parte, armonizando la naturaleza de las medidas de aseguramiento con la filosofía que inspira el sistema acusatorio y acorde con la jurisprudencia constitucional, sobre la materia, su imposición queda supeditada a unos fines que justifican la restricción del derecho fundamental a la libertad. En consecuencia, no bastará con evidencias de las cuales se pueda inferir la autoría o participación en la comisión de un delito, sino que se torna indispensable que la privación de la libertad devenga necesaria en razón del pronóstico positivo que se elabore, a partir de tres premisas básicas: que el imputado estando en libertad pueda obstruir el curso de las investigaciones; que pueda darse la fuga; o que, por la naturaleza del hecho investigado, constituya un peligro para la sociedad o las víctimas del delito.”[1]

Valga decir, al Juez de Control de Garantías le corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad. [2]

En ese contexto, al funcionario judicial en mención le compete ejercer:

· Un control sobre la aplicación del principio de oportunidad.

· Un control posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación.

· Un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas.

· Un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad.

· Decretar medidas cautelares sobre bienes.

· Autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución.

En ejercicio de esa competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez de garantías bien puede acarrear las siguientes consecuencias:

“Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.

“Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento.”[3] -Se ha destacado.-

Así, conforme con las nociones vistas, bien cabe sostener que el Juez de Control de Garantías en el nuevo ordenamiento penal es el principal garante de la protección judicial de los derechos constitucionales fundamentales de quienes intervienen en el proceso penal, en cuanto el Acto Legislativo 03 de 2002 le impone verificar el cabal respeto al ejercicio de los derechos y libertades públicas en desarrollo de la actuación. De otro modo dicho, al Juez de Control de Garantías le corresponde determinar la legitimidad constitucional y legal de la actividad cumplida por la Fiscalía General de la Nación.

2.2. Pero, es necesario precisarlo, tan amplias facultades necesariamente operan, como sucede con todos los servidores públicos, conforme las normas generales de competencia, dentro de un ámbito específico, que la misma ley regula expresamente, a la manera de entender que lo realizado por fuera de esa órbita deviene ilegítimo, dada la absoluta falta de competencia para ese efecto.

Por consecuencia, el juez de control de garantías carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de garantías.

En este sentido, para responder a lo sostenido por el ministerio Público, se hace indispensable significar que ninguna de las normas citadas en su argumentación oral, traen consigo la habilitación para que el juez de control de garantías verifique la legalidad de los elementos materiales probatorios o evidencia física recogidos por el fiscal con fines de utilizarlos en el juicio, con excepción de los cinco casos antes referenciados.

Así, en tratándose de armas de fuego, cuyo comercio legalmente se halla restringido, existe la posibilidad de intervención de dicho funcionario, como se desprende de la regulación contenida en los Arts. 83 y 84 del nuevo C. de P. Penal, acerca de los bienes susceptibles de comiso.

“Artículo 83. Medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso. Se tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso la incautación y ocupación, y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo.

“Las anteriores medidas procederán cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el elemento material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros.”


“Artículo 84. Trámite en la incautación u ocupación de bienes con fines de comiso. Dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, efectuadas por orden del Fiscal General de la Nación o su delegado, o por acción de la Policía Judicial en los eventos señalados en este código, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión sobre lo actuado.”

Incluso, de lo expuesto por el artículo 153 del C. de P.P., se extrae consecuencia distinta a la abordada por la procuradora, pues, precisamente allí se anota que las cuestiones que no deban ser resueltas en las audiencias propias del juicio, corren de cargo del juez de control de garantías en audiencia preliminar.

Resulta sin embargo, que esa evaluación acerca de la licitud, legalidad, pertinencia de la prueba y su admisibilidad, como ya se anotó, ha sido expresamente deferida por el legislador al juez de conocimiento en sede de la audiencia preparatoria.

Y, el artículo 154, de ninguna manera establece dentro de su amplio listado, como atribución del juez de control de garantías, la celebración de una supuesta audiencia de verificación de la recolección de un elemento material probatorio o evidencia física que pretenda utilizarse en el juicio.

Esa legitimación, como también se dijo ya, remite exclusivamente a los casos de allanamientos, registros, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

Ahora bien, el literal b) del artículo 275 ibídem, efectivamente señala que las armas se deben considerar elemento material probatorio o evidencia física, pero de allí no se colige que haya de realizarse una diligencia preliminar para verificar la legalidad de su recolección.

Algo similar sucede con el artículo 276 ejusdem, en el cual se determina cómo debe evaluarse la legalidad del elemento recogido, sin que ello derive en que la comprobación remita al juez de control de garantías, cuando es claro que la ley establece un momento y funcionario específicos para el asunto: en curso la audiencia preparatoria, a cargo del juez de conocimiento.

De los artículos 297 y 302, poco hay que anotar, pues, ellos se refieren a los presupuestos que gobiernan la captura, sea con orden judicial, o en flagrancia, sin que se aluda específicamente al tópico de los elementos materiales probatorios o evidencia física.

En el asunto que aquí se ventila, el Fiscal solicitó -como con antelación se indicó- audiencia para legalización de captura, formulación de imputación y “legalización de elemento”, pero respecto de ésta nunca se clarificó cuál era su objeto que, como la ley lo indica, sólo era viable para la incautación del arma con fines de comiso. Además, en desarrollo de la audiencia, sin respetar el orden de las solicitudes invocadas por la Fiscalía, e inclusive, sin estar legitimada para ese efecto, la Jueza 43 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías una vez declaró la ilegalidad de la captura, decidió excluir el elemento material probatorio sin motivar su decisión, determinación que automáticamente dejó atada a la de declaratoria de ilegalidad de la captura; más aún, ni siquiera escuchó los argumentos de la Fiscalía en torno a dicho tópico.

Del mismo modo, pasando por alto que ambas decisiones tienen efectos diferentes, sólo concedió el recurso de reposición, cuando respecto de la determinación de exclusión de una prueba admite el recurso de apelación –Art. 177- 5° de la Ley 906/04–.

En el aspecto material, que dice relación con el sustento de la exclusión, también es claro que lo decidido se aparta del fundamento constitucional utilizado como soporte de la exclusión. En efecto, mírese que en el caso examinado la prueba no fue obtenida como consecuencia de un acto irregular, por la potísima razón que si se tuviera por ilegal la captura, no fue por consecuencia de esa aprehensión que se recolectó el elemento, sino precisamente ello determinó la captura, vale decir, en virtud de que al atender al llamado de uno de los moradores del vecindario donde se perpetraba el escándalo, uno de los policiales que se hicieron presentes en el lugar sorprendió al hoy implicado en poder de un arma de fuego, quien inquirido por el permiso legal para su porte respondió carecer del mismo. Esto es, primero se produjo el hallazgo del artefacto y luego la retención de quien, en ese momento, lo detentaba.

Por modo que, mal puede excluirse un elemento material probatorio o evidencia física que no depende del acto reputado irregular.

2.3. La pregunta que necesariamente surge es: ¿Qué efectos produce la actuación desplegada por la juez de control de garantías, de la manera como se ha dejado visto?

Para responder este interrogante, debe reconocer la Sala que no obstante la carencia de competencia de la jueza de control de garantías para excluir el elemento material probatorio dicho, la decisión cobró efectos materiales que necesariamente irradiaron toda la tramitación, tanto lo actuado en las audiencias preliminares como en el juicio.

En efecto, la sistemática de la ley 906 de 2004 advierte que los elementos materiales probatorios y la evidencia física pueden tener una doble condición demostrativa: Como medio cognoscitivo -Libro II, Título III- que suple las necesidades probatorias del Fiscal para soportar las solicitudes propias de las audiencias preliminares que se tabulan ante el juez de garantías; e ingresar al juicio como pruebas dentro del objeto específico del mismo.

Sucede, entonces, tal como se verifica en el registro de la audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juez 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías, que el Fiscal para soportar la imputación directamente aludió a la prueba excluida, cuando al anunciar los elementos probatorios en que fincaba su solicitud relacionó la fotocopia de la boleta de incautación del arma de fuego, suscrita por el agente que la recogió, el mismo que participó en el procedimiento, y por el propio implicado. Además, el juez solicitó el registro de cadena de custodia del artefacto en cuestión y la certificación de su incautación en desarrollo de los hechos; documentación que fue puesta de presente tanto al Ministerio Público como a la defensa.

Es claro pues, que se acudió al elemento excluido materialmente por la Juez 43, quien en la primera ocasión fungió como juez de control de garantías, desde luego contraviniéndose los efectos de lo decidido por esta funcionaria.

Lo mismo sucedió, ya en la fase del juicio, cuando tuvo ocasión el descubrimiento probatorio. En el escrito de acusación se relacionaron el elemento excluido, los testimonios de los agentes que realizaron el operativo, del experto que certificó sobre la idoneidad del arma, de quien realizó la fijación fotográfica de la misma y suscribió el registro de cadena de custodia pertinente, del lofoscopista del CTI, refrendados en la documentación correspondiente, entre otros y, por supuesto, el informe ejecutivo en el cual se daba cuenta de la captura en flagrancia del encartado y los motivos de ésta.

Del mismo modo se procedió en la audiencia preparatoria, al solicitarse como prueba ese elemento excluido y las que de él dependían, que fueron introducidas al debate público.

Así verificado el trámite que se ha seguido y la importancia capital que siempre han tenido elemento excluido y los que de él dependen, inconcuso surge que se contravino lo decidido por la Jueza de control de garantías, cuando excluyó, por entenderla ilícita en su recolección, el arma de fuego.

Ello demanda cuestionar si es factible que el juez de conocimiento pase por alto los dictados del Juez de control de garantías, por corresponder su evaluación a un objeto diferente: el elemento material probatorio con vocación de ingresar como prueba al juicio oral.

La respuesta, en principio, debe ser negativa, si se atiende a los antecedentes jurisprudenciales y, particularmente, la postura de la Corte Constitucional, citada profusamente por el demandante en su escrito.

Por lo demás, en un clima de absoluto respeto por las decisiones judiciales, cuando claramente se advirtió que el elemento en cuestión debía ser excluido de cualquier tipo de actuación, en seguimiento de la norma constitucional, que significa nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación de garantías fundamentales, no es posible que el juez de conocimiento pase por alto tan perentoria admonición, que conserva plenos efectos hasta tanto no se tome una decisión que la invalide, de ser posible ello.

Hecha la precisión, importa destacar cómo en la audiencia preliminar de formulación de imputación, hizo uso el fiscal del elemento probatorio excluido previamente pro la jueza de control de garantías, sin que ello representase ningún cuestionamiento para la nueva funcionaria, no empece los efectos que, se anotó ya, se desprenden de lo dispuesto por su antecesora.

Mírese, para el efecto, que la audiencia en cuestión demanda, por fuera de los requisitos formales consagrados en el artículo 288 del C. de P. P., de un presupuesto material ineludible: “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga” .

Para el asunto examinado, no cabe duda de que el funcionario investigador soportó esa inferencia, porque así expresamente lo manifestó en la audiencia, presentando los elementos materiales probatorios en cuestión, en el artefacto excluido y lo que de él se desprendió.

Y si ello es así, apenas cabe significar que la audiencia en cuestión emerge completamente inválida en sus efectos, en tanto, sustentada en un fundamento probatorio imposibilitado de aportar o, cuando menos, de hacer producir efectos suasorios.

Ahora bien, aunque finalmente la discusión se plantea respecto del valor del elemento en cuestión, y la Sala en reiterada y pacífica jurisprudencia viene sosteniendo que en estos casos el remedio no es la nulidad, sino simplemente la omisión en considerar la prueba en cuestión, para el tema que se examina esa solución no deviene adecuada, dado que no se trata apenas de definir con qué elementos de juicio se cuenta para edificar la condena.

En efecto, repárese en que dentro de la nueva sistemática penal, la audiencia preliminar de imputación comporta importancia capital, en tanto, significa la formal apertura de la investigación –facultando que las partes adelanten su específica tarea de acopio de elementos materiales probatorios, evidencia física o informes-, determinando desde allí la vinculación penal del imputado.

Cumple ahora la audiencia en mención, los mismos efectos que en la Ley 600 de 2000, y normatividades anteriores, se hacían radicar en la indagatoria.

Por manera que, dentro del presupuesto antecedente consecuente propio de la sistemática penal, la audiencia preliminar de formulación de imputación se erige en requisito procesal necesario para que se adelanten los otros hitos de la tramitación, en especial la audiencia de formulación de acusación, la preparatoria y la del juicio oral, para no hablar de las posibilidades de terminación extraordinaria por vía de los acuerdos y allanamientos.

Entonces, si se determina alguna irregularidad trascendente que vicie la audiencia de formulación de imputación, ello irradia la totalidad de lo adelantado con posterioridad, demandando recurrir al remedio extremo de la nulidad, para ver que se rehaga la actuación espuria, como incluso sucedía en regímenes procedimentales anteriores, en tratándose de la diligencia de la indagatoria, despojada de sus efectos de mecanismo de defensa o medio probatorio, para asumir su condición de forma de vinculación, con claros efectos procesales.

En igual sentido, claramente definido con antelación que la jueza de control de garantías no tenía potestad para hacer pronunciamiento expreso en torno del medio probatorio recogido por la fiscalía, en una diligencia completamente inexistente en sus efectos –para no hablar de la abierta violación al debido proceso y los derechos de las partes, que no fueron previamente escuchadas sobe el particular, violándose también el principio de doble instancia y de contradicción, en una decisión carente de motivación- porque no ha sido regulada por la ley como de competencia de esa funcionaria, se hace necesario también dejar sin efectos lo decidido allí.

En consecuencia, la Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del apartado, dentro de la audiencia de legalización de captura, en el cual la jueza de control de garantías se pronunció acerca de la exclusión del arma de fuego hallada por los uniformados en el lugar de los hechos, a efectos de que se reponga la actuación.

Lo anterior significa que la invocación de invalidación de la actuación que como sustento del primer reproche plantea el censor, tiene vocación de prosperidad y ello releva a la sala de pronunciarse respecto de los restantes cargos consignados en la demanda.

3. De otra parte, para responder a las inquietudes de la fiscalía, planteadas en curso de la argumentación oral, en lo que toca con la posibilidad de que el juez de conocimiento, en curso de la audiencia de solicitud de preclusión, ordene al fiscal acusar, la Sala de entrada advierte la impropiedad de un dicho proceder.

Efectivamente, si se toman en consideración principios constitucionales y legales que referencian no sólo la autonomía del fiscal, sino la imparcialidad del juez de conocimiento, así como la naturaleza adversarial del novísimo sistema penal implantado en nuestro país, conforme lo consignado en la exposición de motivos del proyecto de reforma constitucional, no otra puede ser la conclusión, cuando claro se tiene que en el funcionario adscrito al ente fiscal, reposa la potestad acusatoria, en desarrollo del principio de legalidad constitucionalmente regulado en el artículo 250 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002.

Bajo estos parámetros, la función del juez de conocimiento debe limitarse a verificar si se cumplen o no los presupuestos formales y materiales regulados en los artículos 332 y 333 de la Ley 906 de 2004. En el primer caso, decreta la preclusión, y en el segundo, simplemente rechaza o deniega la solicitud, sin que le sea permitido siquiera sugerir al fiscal cuál debe ser su actuación por ocasión de lo decidido, entre otras razones, de tipo práctico, porque perfectamente el fiscal puede hacer uso del principio de oportunidad, o materializarse alguna otra causal de preclusión que habilite recurrir de nuevo a este mecanismo de terminación anormal.

Desborda, pues, sus facultades y competencia, el juez que sugiere u ordena al fiscal acusar, cuando estima que no se cumplen los presupuestos legales de la preclusión previamente reclamada.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CASAR el fallo impugnado. En consecuencia, se decreta la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del apartado de la audiencia de legalización de captura, en el cual la Jueza 43 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, excluyó el elemento material probatorio recogido por la Policía.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.


ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
[1] Exposición de motivos del Acto Legislativo 237 de 2002 – Cámara (Actual Acto Legislativo 02 de 2003). Gaceta del Congreso # 134 del 26 de abril de 2002.
[2] Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005.
[3] Ibidem.

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