SENTENCIAS SALA PENAL C.S.J.

inmadurez sicológica

2008-01-08T11:43:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Nilson Pinilla Pinilla
Aprobada Acta N° 112

En relación con el concepto de inimputabilidad, los artículos 31 del Código Penal de 1980 y 33 de la ley 599 de 2000, han determinado que es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta “no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica o trastorno mental”.

El decreto 100 de 1980, entonces vigente, sobre la inmadurez sicológica como circunstancia de la cual deriva la inimputabilidad, estableció en el artículo 34, modificado por el 165 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), que “para todos los efectos, se considera penalmente inimputable al menor de dieciocho (18) años”, mientras el inciso final del artículo 33 de la ley 599 de 2000 remite a los menores de 18 años al sistema de responsabilidad penal juvenil.

La inmadurez sicológica que fundamenta la inimputabilidad, está orientada a considerar que los menores de la edad señalada, han de ser tenidos como inimputables y sometidos, por tanto, a un tratamiento especial. Con base en tal aspecto, el legislador creó un régimen particular para los menores infractores de la ley penal, (Título 5°, Capítulo 1°, artículo 163 y Ss., D. 2737 de 1989 -Código del Menor-), atribuyendo a los Jueces de Menores o Promiscuos de Familia, la competencia para este procedimiento preferencial y mediante la imposición, en caso de ser condenado, de medidas de seguridad, que buscan una finalidad diferente a las penas.

solicite esta sentencia citando el codigo 0202191

inimputabilidad. embriaguez

2008-01-08T11:34:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 122

Profusamente la jurisprudencia ha insistido en puntualizar que no es suficiente la circunstancia de que el procesado haya estado ingiriendo bebidas embriagantes en las horas anteriores a la realización de la conducta reprochada, para inferir su inimputabilidad, pues resulta forzoso que como consecuencia de dicha ingesta haya desaparecido su capacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento o para determinar sus actos de acuerdo con tal comprensión.

De ahí que, para la Corte, resulten oportunas las glosas que con miras a rechazar las pretensiones a través de este cargo expuestas por la demandante, hace el Ministerio Público, cuando señala:

“Es que, como de tiempo atrás lo ha considerado esa H. Sala ‘..es impensable concluir que todo hecho realizado por persona embriagada o que simplemente haya ingerido licor, deviene en situación de inimputabilidad’ (Sent. del 19 de junio de 1.991, Magistrado Ponente Dr. Guillermo Duque Ruíz); máxime cuando concurren circunstancias como las de este caso, en el que se evidencia que el sentenciado ejecutó actos concomitantes y subsiguientes a la comisión del hecho punible, que indican que sus esferas volitiva y cognitiva no se encontraban afectadas en el grado máximo endilgado por el actor; así, del material probatorio diáfano resulta que la noche del insuceso antes de abandonar el mencionado establecimiento en el que se encontraba Suárez Gacharná reclamó al propietario del mismo su arma de dotación así como su agenda y que además una vez salió de allí en compañía de su hermano Hernán Suárez Gacharná, y éste optó por regresar a despedirse de la víctima, fue en su búsqueda para conminarlo a retirarse definitivamente de allí, extendió su mano a Aguilar Amaya en señal de amistad y una vez que lo lesionó cargó nuevamente el revólver y se dirigió a su casa de habitación”.

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inimputabilidad,

2008-01-08T11:23:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 017

NO ES UN CONCEPTO MEDICO SINO JURIDICO

Desconociendo que la situación de inimputabilidad o imputabilidad no es un concepto médico sino jurídico, cuya declaración compete realizarla al juez atendiendo la idoneidad y mérito del conjunto de la prueba recaudada siguiendo las reglas de la sana crítica, el estado de inimputabilidad del procesado lo infiere particularmente el censor de la circunstancia de padecer una enfermedad mental hereditaria y de haber estado dedicado al consumo de bebidas alcohólicas horas antes de los hechos, sin atender para nada a su condición psíquica durante el desenlace de los mismos, olvidando de esta manera que ella no consiste simplemente en encontrarse en un estado de ebriedad, o padecer una condición mental cíclica, recurrente o hereditaria, sino en la carencia de capacidad para comprender la ilicitud del acto y de determinarse de acuerdo a esa comprensión como certeramente fue declarado por el ad quem y que el actor no se ocupa en controvertir.

Si bien es cierto el trastorno mental como fuente de inimputabilidad puede ser originado por factores traumáticos, psicológicos, hereditarios y orgánicos, lo que realmente resulta importante para su declaración judicial, como ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Corte, “no es el origen mismo de la alteración biosíquica sino su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que permita vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada” (Cfr. sent. casación junio 8/00. Rad. 12565).
Debido a ello, independientemente que el sujeto presentara una condición mental heredada, y del consumo de alcohol horas antes del insuceso, la vinculación de dichas circunstancias no resulta por sí misma indicativa de la inimputabilidad del acusado como se entiende por el demandante, pues lo que debe acreditarse en estos casos, y en eso los funcionarios de instrucción y juzgamiento fueron acuciosos, es si al momento de cometer el hecho el actor había perdido la conciencia de la ilicitud o la capacidad de dirigirse acorde a dicha comprensión.

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la favorabilidad y la prescripción

2008-01-08T11:02:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 065

“En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000[1], y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años”.

[1] Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001).

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la favorabilidad y la jurisprudencia

2008-01-08T10:56:00.001-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 065

SALVAMENTO DE VOTO

De manera respetuosa acudo a consignar las razones que me llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria, que son las que siguen:

1. La jurisprudencia tiene que ser dinámica, evolutiva, en la búsqueda de actualizar el derecho positivo a las nuevas realidades del desarrollo social, avances que en la práctica son el motor que origina nuevas leyes al dejar en evidencia la desuetud de las vigentes.

“El conservatismo inevitable de la educación legal formal y del proceso de seleccionar abogados como funcionarios judiciales y administrativos agrega una mayor presión centrípeta… La dinámica de la interpretación se reviste al mismo tiempo que promueve la convergencia, y las fuerzas centrífugas poseen una fuerza particular allí donde la comunidad profesional se separa del resto sobre la cuestión de la justicia… Ciertas soluciones interpretativas, incluyendo los puntos de vista sobre la naturaleza y la fuerza de la legislación y del precedente, son muy populares durante una época, y su popularidad, ayudada por la inercia intelectual normal, alienta a los jueces para que las adopten para todo propósito práctico. Son los paradigmas y cuasi-paradigmas de su época”[1].

2. En la primera forma de Estado de Derecho, el Liberal, que surgió a raíz de la Revolución francesa y su documento fundacional y emblemático, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), cuna de los derechos humanos de primera generación (civiles y políticos) con el valor supremo de la libertad, el juez -a decir de Montesquieu- no era más que “la boca que pronuncia las palabras de la Ley”.

Ese fue el soporte de una de sus características primordiales llamada legalismo, mero juicio de subsunción o silogismo de la justicia, que tiene como premisa mayor la disposición legal; como premisa menor, el hecho analizado; y, como conclusión, la correlación hecho-norma con exclusión de cualquier otro elemento. Tiene origen en el positivismo jurídico que señala al funcionario judicial como solo ejecutante de la voluntad del legislador sin posibilidad de realizar la justicia por fuera de ella o de distinguir entre consecuencias justas e injustas de la decisión.

El sistema era algo cerrado y acabado por el legislador, único legitimado para modificarlo; es máximo el apego a la Ley, así sea injusta, pues no hay espacio para decisiones en equidad ni para atemperar una norma, y su respeto aunque solo sea en el aspecto formal, es riguroso.

3. Ese Estado Legislativo de Derecho ha sido superado por el Estado Constitucional de Derecho, en el que se pretende una correspondencia total entre el Derecho, la Ley y la Justicia, y se proclama la autonomía e independencia del juez sobre los soportes de la Constitución y la Ley, y sólo limitado por los imperativos categóricos de la racionalidad y la razonabilidad, y en donde

“La ley no se justifica por sí misma sino que debe ofrecer respuestas intersubjetivamente válidas para que sea acatada, pues la simple imposición forzada resulta insuficiente y la hace inválida por ilegítima, además que su validez ya no se sustenta en la simple verificación funcional formal integrada a la pirámide de Kelsen, sino en la confrontación de su contenido con los principios y valores y en particular con los derechos esenciales del individuo”[2].

4. Es la llamada jurisprudencia de principios que dota a los jueces de medios valorativos para contextualizar cada caso puesto a su disposición y dar respuestas, quienes deben completar el alcance de la norma e inclusive corregirla:

“El verdadero Derecho no es el que formula el Estado sino el que la sociedad practica, vive y actúa, y el que el juez define en sus sentencias. Ninguna ley hoy puede ser útil sin el concurso de los hombres llamados a aplicarla, y de ahí que el derecho por excelencia sea el derecho judicial. El legislador es una especie de juez anticipado, mientras que el juez es legislador viviente a través del rosario silencioso y cotidiano de la pequeña justicia de cada día. Son ellos quienes defienden la ley pero al propio tiempo quienes la humanizan, influidos por su sensibilidad. No modifican las leyes sino que las atemperan con humanismo, y por eso la sentencia, más que un silogismo o un cálculo matemático, es un juicio de valor”[3].

5. Así las cosas, ley y jurisprudencia forman una unidad dialéctica inescindible que las ubica en un plano de igualdad en el sistema de fuentes nacional (art. 230 Const. Pol.), y por eso, efectos como el de la favorabilidad en la sucesión de leyes en el tiempo, también debe regir en la sucesión de jurisprudencias, como en este caso, el de la jurisprudencia intermedia favorable.

Cordialmente,

YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado

[1] RÓNALD DWORKIN, El imperio de la Justicia, Barcelona, Edit. Gedisa SA, 2005, pág. 73.
[2] RAQUEL DE RAMÍREZ, La cultura de la conciliación, Bogotá, Edit. Ibáñez, 2000, ob. cit., pág. 43.
[3] YESID RAMÍREZ BASTIDAS, El juicio oral, 2ª edición, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2004, pág. 590.

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la favorabilidad y el tercero responsable

2008-01-08T10:43:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.068

5. De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso es exigible en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; y “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio”.

Es claro que cuando se vincula a un tercero civilmente responsable al proceso penal, es porque se va a juzgar sobre su culpa civil y sobre su responsabilidad civil extracontractual; por ello, sólo puede ser condenado a indemnizar los perjuicios bajo la condición de ser oído y vencido en un juicio, con la plenitud de las garantías, en plano de igualdad con todos los sujetos procesales.

Así que, para salvaguardar el debido proceso, el tercero civilmente responsable también tiene que ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas del juicio.

El acto que se imputa al tercero civilmente responsable se enmarca en circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar; y coincide con los factores que originan su culpa (in eligendo o in vigilando) de naturaleza civil, generalmente por infracción al deber de cuidado respecto de la fuente de riesgo que está obligado a controlar.

Si ello es así, bien puede el tercero civilmente responsable abrigar la pretensión jurídica de que su responsabilidad sea juzgada con arreglo a las normas con efectos sustanciales que se encontraban vigentes en la fecha de los hechos, siempre y cuando estas sean más favorables que otras posteriores; o con arreglo a éstas si le reportan algún beneficio mayor.

6. Se ha entendido generalmente que la favorabilidad aplica exclusivamente en materia penal para el imputado, sindicado, o procesado, cuando quiera que en ejercicio del ius puniendi el Estado ausculte la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de su conducta.

Tal comprensión podría dimanar del propio artículo 29 de la Carta, que dispone:

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva do desfavorable.”

Sin embargo, la favorabilidad no puede predicarse en exclusiva del imputado, sindicado o procesado, sino de cada uno de los sujetos procesales en términos concretos, porque dicha institución –la favorabilidad- trascendió del procesalismo penal, para ubicarse en el amplio espectro de las garantías constitucionales, donde alcanzó la categoría de un principio general del derecho, que irradia todas las actuaciones judiciales.

De aquel modo, la noción debido proceso no se limita a la corrección de las formas procesales, ni a las garantías enlistadas en el canon 29 Superior, sino que se nutre de los valores, reglas y principios constitucionales, y de los principios generales del derecho, entre ellos, los de igualdad y de favorabilidad.

De ahí que, cuando al interior del proceso penal se establezca la responsabilidad civil, el tercero civilmente responsable, como sujeto procesal que es (en la Ley 600 de 2000), no tiene impedimento alguno para solicitar la aplicación por favorabilidad (retroactiva o ultractiva) de leyes sustanciales, o procesales con efectos sustanciales, que en algún momento de la actuación hayan regido, o condicionen su situación jurídico material.

7. El Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, trata el tema aludido dentro del principio de legalidad, en el artículo 6°, que prevé:

“Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio”.

“La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

8. En la Sentencia del 16 de febrero de 2005, con ponencia del H. magistrado Alfredo Gómez Quintero (radicación 23006), la Sala de Casación Penal modificó su jurisprudencia anterior, según la cual el acceso a ciertas instituciones jurídicas dependía de la normatividad vigente al tiempo de concretarse la situación procesal que le abría paso, doctrina difundida con el nombre de “teoría del hecho relevante”, para afirmar, en la nueva postura, que todas las consecuencias jurídicas del delito quedaban signadas por las normas vigentes el día en que se cometió la conducta punible, salvo que un precepto posterior resultare más favorable.

De este modo lo expresó la Corte:

“De ese contexto positivo bien pueden desbrozarse las distintas especies de normas que han de regir un proceso penal, al igual que el alcance de cada una de ellas, así: i) las sustanciales, cuyas permanencia -aún previa a la ejecución del delito- y aplicación -ya al interior de la actuación- perduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (art. 6 C.P.), a menos que una norma de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada esta última bajo la condición de ser más favorable. ii) las simplemente instrumentales, que igualmente antecedentes al hecho, deben gobernar el proceso, aunque sujetas a ser desestimadas en su aplicación cuando se expida una norma de su mismo carácter, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, sin que de ellas -dada su neutralidad- sea demandable la favorabilidad. iii) las procesales de efectos sustanciales, cuyo manejo -desde luego al interior de la actuación- se asimila a las materiales, conforme lo señala el dispositivo últimamente trascrito.”

“Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (ley 906/04). En cambio, lo que sí choca contra aquélla -y aún con el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables. A su turno, lo que atañe a las disposiciones legales simplemente instrumentales, así como al cambio del juez (por razones de competencia) por otro igualmente existente antes de la comisión del delito, son de aplicación inmediata, sin que de su mutación -como se dijo- pueda reclamarse ingrediente alguno de favorabilidad.”

Como se observa ese hito jurisprudencial se concibió para el sujeto activo de la conducta punible, respecto del cual se predica la favorabilidad en el amplio ámbito constitucional.

Con todo, no se vislumbra ninguna razón para que los demás sujetos procesales, entre ellos, el tercero civilmente responsable y la parte civil, invoquen las reglas con efectos sustanciales más favorables según sus intereses y, por ejemplo, puedan interponer la demanda de casación con arreglo a las normas que resultaren más benignas, comparando las aplicables el día en que se realizó la conducta punible con otras posteriores.

solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo 020582

favorabilidad.concepto

2008-01-08T10:22:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 40

Conforme se dejó anunciado y como la inicial pretensión del libelista gira en torno -y en esencia- alrededor del principio de favorabilidad, resulta conveniente precisar el concepto de la misma, así como su alcance, siguiendo en ese propósito los lineamientos que ha trazado la jurisprudencia de esta Sala, sobre todo a partir de la vigencia de los nuevos estatutos penales.

Así, puede afirmarse de entrada que la favorabilidad, tal como la regla el artículo 29 de la Carta Política, al lado de la legalidad, la defensa, la presunción de inocencia, la cosa juzgada, etc. es un ingrediente o un componente del genérico debido proceso. Asimismo cabe predicar que (tal como lo concibe el texto superior y el entendido que le ha dado la Corte) aquel fenómeno encuentra asiento en el tránsito de legislaciones, esto es, de cara a la sucesión de leyes en el tiempo y más específicamente cuando el operador judicial se enfrenta a una conducta punible cometida en vigencia de una ley, pero que debe decidir (o resolver un asunto atinente a ella) cuando otra normatividad regula de manera distinta el mismo problema jurídico.

Se ubica, pues, el juez frente a dos leyes (o a más, en los casos de las intermedias o aún de las temporales) potencialmente llamadas a gobernar la solución que busca, particularidad que -a su vez- lo enfrenta a un proceso mental comparativo de aquéllas, el que debe desembocar en la aplicación de la más favorable. Así lo precisó esta célula judicial en sentencia de noviembre 19 de 2003 con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo: “La aplicación del principio de favorabilidad, conforme al reiterado criterio de la Corporación, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de sucesión de normas que regulan una misma hipótesis fáctica de modo diferente, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado” (Rad. 19848). De igual manera lo había predicado en casación de septiembre 3 de 2001, siendo ponente el Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego: “En primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas” (Rad. 16837).

La reseñada dualidad de normatividades puede comportar tres posibilidades en particular, a saber: (i) que la nueva ley -en el aspecto jurídico que interesa- no apareje distinción alguna, como ocurrió v.g. con el delito de falsedad en documento privado, como que tanto en el C.P. derogado (art 221) al igual que en el actual (art. 289) la prisión es de 1 a 6 años. O como sucedió -para hacer referencia a normas procesales- con los motivos de excarcelación, pues en esencia son similares las ocho causales previstas tanto en el nuevo estatuto (art 365) como en el anterior (art. 415, modif. L 81/93-55); (ii) que la nueva legislación comporte un beneficio para el sindicado, cabiendo como ejemplo el homicidio, sancionado bajo la Ley 40/93 con prisión de 25 a 40 años y hoy a la luz de la Ley 599/00 con pena de similar naturaleza pero de 13 a 25 años; y, (iii) que el fenómeno sea el contrario, esto es, que la nueva ley apareje una solución más gravosa para el procesado, como sucedió con el hurto calificado por la violencia, sancionado por la Ley 100/80 (art. 350) con prisión de 2 a 8 años, al paso que en el nuevo código se le señala pena de 4 a 10 años (art. 240).

En los eventos anteriores la aplicación de la ley debe inclinarse, en el primer caso (no empece la indiferencia que pudiera mostrarse por aplicarse una u otra) por la vigente al momento de la definición del asunto, si en cuenta se tiene que empezó a regir a partir de su promulgación, pues de invocarse -en la casuística propuesta- la aplicación de la que regía el día de la comisión del hecho, ello conllevaría continuar dándole vida a una legislación que ya dejó de regir, lo que en el fondo comportaría una aplicación ultractiva, sin mediar favorabilidad.

En las dos hipótesis restantes, a través de las cuales se abren paso sendas excepciones al principio general de la irretroactividad de la ley, no hay duda que el servidor judicial habrá de aplicar la más favorable, como que sólo de esa forma cumplirá el mandato constitucional que lo impele a acudir y hacer efectivo el principio superior, dándole así cabida a la retroactividad o a la ultraactividad, para -en su orden- aplicar con efectos hacia atrás la ventajosa, de modo tal que -idealmente- se entienda y se acepte como rigiendo para el momento en que el delito se cometió, sin importar que sea posterior, tal como lo autoriza la Constitución, o -en el postrer enunciado- para que en la definición del asunto concreto siga la ley original surtiendo plenos efectos aún a pesar de su derogatoria o de su declaratoria de inexequibilidad, tal como lo ha admitido la jurisprudencia de cara a una norma favorable.

Debe recordarse igualmente, que la favorabilidad encuentra espacio de aplicación alrededor o frente a la legislación positiva -y en el específico campo de la sucesión de leyes en el tiempo- mas no de cara a la jurisprudencia (cfr casación nov 29/02 Rad 17358), como que es aquél el alcance que se colige de la simple lectura del texto constitucional.

(solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo 0104169)

lex tertia

2008-01-08T10:17:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGOAprobado Acta N° 131

A partir de los cambios normativos resaltados, será necesario reinterpretar el significado de la palabra “ley” en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000.

En primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas. Es decir, como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino de aplicación de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al máximo al caso concreto o a la práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así definida (“sin excepción”, dice el precepto).

En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por “ley” la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas.

Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. Es decir, para el caso del artículo 408 del Nuevo Código Penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales.

Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la satisfacción del supuesto de hecho.

De modo que en este caso, como quiera que es igual la pena privativa de la libertad dispuesta en el artículo 144 del anterior código y en el 408 del vigente, no se presentaría por ese aspecto discusión de favorabilidad. En cambio, sí es más benigna la sanción de multa señalada en el estatuto derogado (entre 10 y 50 salarios mínimos legales mensuales).

Por otra parte, el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. Si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas (Ley 153 de 1887, art. 3° y C. C., arts. 71 y 72).

Desde luego que la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista como pena principal concurrente en el artículo 408 del vigente Código Penal, también tenía su par en el estatuto derogado, mas a título de sanción accesoria y con la mera diferencia cortical de denominarla “interdicción” en lugar de “inhabilitación”. Así las cosas, como el artículo 52 de este último ordenamiento dice que la pena de prisión implica la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por período igual al de la sanción principal, en su momento se escogerá la más favorable.

Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas. Adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser.

Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.

Solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo 020º263

exigibilidad

2008-01-08T08:51:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado en Acta No. 055

En la actual teoría del delito, pero con énfasis en aquellos delitos en los que en su núcleo sobresale la infracción a un deber, como también en los eventos de omisión pura o simple, siempre existe de por medio una exigencia al sujeto activo de la conducta y, por consiguiente, un reproche si fue incumplida o insatisfecha. La exigibilidad, pues, en tales eventos, resulta indispensable, inclusive con asidero constitucional, pues, como muy bien se ha sostenido, tiene su fundamento en la función promocional del Estado, obligado como está a garantizar la prosperidad general haciendo efectivos los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental. Si la razón por la cual están instituidas las autoridades de la República radica en la función protectora del Estado (en vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades) [1] la exigibilidad en el cumplimiento de sus respectivos roles es básica y, por lo tanto, también para sustentar su responsabilidad.

Ahora bien, la Sala, que no ha tenido oportunidad de pronunciarse con amplitud al respecto, [2] sin adentrarse ahora en los meandros de la teoría, mas sin desconocer, claro está el estado de la dogmática actual, reconoce que para poder atribuirle
culpabilidad a un sujeto [3], por un acto a él imputable, deben concurrir tres elementos básicos de la aludida exigibilidad, a saber : la imputabilidad (exigibilidad sistémica), la exigibilidad de otra conducta (estado de necesidad, miedo insuperable) y la exigibilidad de la conciencia de antijuridicidad. [4]
[1] Artículo 2º de la Constitución Nacional.
[2] No son frecuentes los pronunciamientos de la Sala en esta materia. En sentencia de 2ª instancia de diciembre 11 de 1998, en el radicado No. 13.185, se afirmó con la dogmática dominante que la no exigencia de comportamiento diverso subyacen cada una de las causales de inculpabilidad (art. 40, Decreto. 100/80), conforme a las cuales se concluye que es inculpable quien no podía actuar de otro modo. M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.
[3] En definitiva, lo que interesa es la persona concreta, responsable frente al sistema penal-criminal. Ello significa que el sujeto pueda responder a tareas concretas que le exige el sistema. Luego, responsabilidad implica exigibilidad”. BUSTOS y HORMAZÁBAL. Ob. cit. Vol. II. P. 335
[4] JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ, HORMAZÁBAL MALERÉE. LECCIONES DE DERECHO PENAL. Ob. Cit. Vol. I. p. 154.

cod: 020569 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

error de tipo

2008-01-08T08:40:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente
MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobada acta número 104

A pesar de esa franca admisión, la defensa considera que ella actuó bajo el convencimiento errado e invencible de que no abusaba de su función, debido al influjo de un estado emocional que no le permitió comprender la dinámica de las formas procesales que permiten aplicar ese tipo de sanciones disciplinarias.

Es evidente, porque la misma Juez lo acepta, que ella sabía y entendía, que el favor que se le había pedido no tenía nada que ver con su función; o lo que es lo mismo, conocía los linderos y las diferencias entre la función pública propiamente dicha y los actos particulares de los servidores públicos. Desde ese punto de vista, la Corte no tiene duda alguna de que si la funcionaria sabía y conocía que actuaba por fuera de sus funciones, como se viene en admitir, pero al mismo tiempo ejecuta una sanción que solo la puede imponer quien actúa dentro de ellas, es porque comprende el desvalor de su acción. En efecto, si la doctora Estupiñán Santiesteban así lo entendía, mal se puede aducir ahora que cuando decidió ordenar el arresto de la altanera mujer lo ignoraba. Cuestión distinta sucede cuando el funcionario actúa en el ámbito de su competencia y comete un error de procedimiento al ordenar la aprehensión, como la Corte lo consideró en la providencia que la defensa no ve por qué no pueda ser aplicable al caso que ahora se juzga.

En efecto, en la decisión a la cual hace alusión la defensa, la Corte expresó:

“La servidora actuó bajo la creencia de que con su comportamiento no estaba abusando de las funciones públicas, elemento normativo del artículo 272 del código penal, y que era legal la privación inmediata de la libertad del agraviante, o sea, se repite, incurrió en un error de tipo, previsto en el ordinal 4 del artículo 40 ibidem, yerro invencible si se tienen en cuenta las concretas circunstancias en que obró, al estar acosada y ofuscada por el reiterado ultraje que realizaba el abogado y considerar que había que proferir la decisión y ejecutarla lo mas pronto posible, sin permitirle una definición mejor consultada y estudiada, sino acudir a lo que tenía a su inmediato alcance, en la poco recursiva población, como fue buscar antecedentes, que no los había de válida equiparación, dada la reforma constitucional apenas reciente.”[1]

En la situación que ocupa la atención de la Corte, al contrario de lo ocurrido en el caso que se indicó, la Juez realizó la conducta por fuera de sus funciones, como ella, se reitera, lo aceptó, de manera que no puede, incluso contrariando su opinión, admitirse que erró al creer que estaba convencida que actuaba dentro del giro propio de sus atribuciones, “pues el error de tipo que elimina la tipicidad dolosa, esto es, el elemento cognitivo del elemento negativo del dolo, supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo” [2], que como se ha visto, la Juez si los conocía.

Veamos: nótese que la Juez, en medio de la algarabía y del escándalo que protagonizó María Osiris Asprilla, escribió en la Resolución número 006 del 30 de septiembre de 1996, la cual expidió con fundamento en el artículo 39 del código de procedimiento civil, que esa norma le permitía ordenar la retención por faltarle al respeto en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas (fs., 22 anexo), pero en su diligencia de indagatoria afirmó precisamente que su intervención nada tenía que ver con las mismas.

[1] Sentencia de segunda instancia, radicado 10993, 30 de septiembre de 1999. M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, 14 de marzo de 2002, radicado 9921, M.P. Carlos Galvez Argote.

cod:0204123 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

también puede citar los codigos 0102156,0204123 y en cuanto a lo vencible e invencible del error puede citar la 020565

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 059

12. Así mismo, el estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de responsabilidad (artículo 32) los ya tradicionales errores de tipo ( num. 10) y de prohibición (num. 11), la primera clase en su especie clásica (“se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”) más “de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad”, errada representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causas de justificación, verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configuraba la defensa putativa, error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (artículos 40-3 Código Penal de 1980), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución (artículos 32-11 Código Penal de 2000).

13. Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y vencibles, con consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se pena si la ley la registra como culposa, mientras que en el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva de la mitad.

14. El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho.

15. El tipo de lo injusto de la prevaricación en su fase subjetiva es esencialmente doloso y además reclama en su descripción que la providencia, en este caso judicial, sea “manifiestamente contraria a la ley”, lo cual implica que el autor tenga la representación efectiva y actual (artículo 22 del Código Penal) de la contrariedad de la decisión con la ley.

cod:020565

error

2008-01-08T08:35:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 90

c) La jurisprudencia de la Corte, frente al estatuto penal que regía para la época de los hechos, también se ha ocupado de la teoría del error, entendida como causal excluyente de la culpabilidad. Ha dicho, por ejemplo, que:

“Las anormales condiciones en que se desenvuelven las relaciones entre la autoridad y los asociados en la Isla de San Andrés; su desvinculación con el orden jurídico nacional, y la misma circunstancia de ser sus pobladores en gran número de origen extranjero, son todos hechos que permiten aceptar como buena la cualificación del procesado para sincerar su conducta y entender que actos objetivamente arbitrarios y no ceñidos en su procedimiento a los preceptos legales, eran dictados por una necesidad de defensa de los intereses y seguridad de la propia Isla. En este aspecto quizás no es posible al fallador encontrar en las imputaciones el elemento ‘injusticia’, dada la finalidad de esos procederes, o es preciso reconocer un error de derecho cometido por el funcionario, de buena fe, lo que a la postre...conforma un error de hecho. En las expresadas condiciones la integración del delito de abuso de autoridad no es susceptible de lograrse...” (15 de noviembre de 1961, M .P. Gustavo Rendón Gaviria, G.J.T. XCVII, Nos. 2246 a 2249, p. 497).

El No. 4o. del artículo 40 del código penal consagra “...el llamado error sobre el tipo, que comprende el que recae sobre su propia existencia y el que apunta a uno cualquiera de sus elementos integradores (sujetos, objetos o conducta); en esta última modalidad, el error del agente puede provenir de una equivocada percepción de la realidad fáctica que el legislador ha incrustado en el tipo (se confunde la cosa propia con la ajena), o de una igualmente equivocada interpretación del alcance y contenido de expresiones que en veces el legislador plasma en ciertos tipos penales (ingredientes normativos) y cuyo entendimiento exige especial juicio valorativo y no mera captación sensorial, como cuando el actor considera que la sentencia judicial de separación de cuerpos, generalmente conocida como divorcio, destruye el matrimonio al que estaba ligado y que por eso puede contraer lícitamente uno nuevo sin incurrir en bigamia” (24 de mayo de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía).

“En todo caso, para que el error genere inculpabilidad es indispensable que posea la nota de la insuperabilidad, es decir, que no le haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con que actuó en el caso concreto...Evidenciada esta nota del error (su insuperabilidad), la culpabilidad no se da por ausencia de dolo en cuanto faltaría uno de sus elementos: el del conocimiento de la concreta tipicidad de la propia conducta, o lo que es igual, del aspecto cognocitivo del actuar doloso. Si, en cambio, el error existió pero fue fruto de negligencia, descuido o desatención; si el agente debió y pudo haberlo superado habida

cuenta de su condición personal y de las circunstancias en que actuó, persiste la inculpabilidad dolosa por desconocimiento intelectivo de la específica tipicidad de su conducta, pero se abre la perspectiva de una culpabilidad culposa en cuanto incumplió reprochablemente el deber de cuidado que le era exigible para evitar la producción del resultado típico; pero en tal hipótesis, por expresa determinación del inciso final del No. 4o. del artículo 40 del código penal vigente, ‘El hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo’, lo que significa que si solamente admite forma dolosa, habrá de reconocerse exención de responsabilidad” (24 de mayo de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía).

La insuperabilidad del error “...no debe medirse con criterio uniforme...pues ella varía de acuerdo con las condiciones personales del actor, con las características de aquello que fue objeto de error y con los factores circunstanciales que hayan rodeado el hecho” (24 de mayo de 1983, M. P. Dr. Alfonso Reyes Echandía).

“Entre las causales de inculpabilidad que menciona el artículo 40 del c. P. se encuentra la de ‘quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal’. Dentro de esta modalidad del error aquí plasmado cabe la del que apunta a uno cualquiera de los elementos intregradores del tipo penal y, desde luego, a un ingrediente normativo del mismo; es el clásico error de interpretación que tiene validez jurídica como causal de inculpabilidad en la medida en que siendo insuperable haya impedido al actor darse cuenta de la típica antijuridicidad de su comportamiento y, por lo mismo, actuar con conciencia de su ilicitud; pero cuando el yerro era vencible, cuando podía y debía ser evitado con la diligencia y cuidado anejos a la condición en que se actuaba y pese a ello se incurrió en error, entonces no puede concluirse error culposo. Persistirá su responsabilidad penal en la medida en que el hecho punible realizado tenga prevista aquella forma de culpabilidad (art. 40, inciso final )” (24 de enero de 1984, M. P. Alfonso Reyes Echandía).

“En esta forma quedó consagrado el llamado por la doctrina error sobre el tipo, cuyas características estructurales son las siguientes: 1) Obrar sin tener pleno conocimiento de la tipicidad de la conducta que ejecuta; 2) Que ese conocimiento sea falso por error esencial sobre elementos que concurren a la conformación del tipo; 3) Que ese conocimiento equivocado sea invencible, esto es, insuperable. La ausencia de una cualquiera de estas connotaciones desvirtúa el error. Esto significa que el agente en la esfera de su cognición no tiene la representación del actuar doloso, porque por error esencial desconoce algún elemento compositivo de la concreta tipicidad de la conducta sin el cual ésta no se integra, error para él insuperable dadas las circunstancias y condiciones personales determinantes del mismo. No obstante lo anterior, si el error existe con lesión de la descripción legal que le corresponde a la conducta, pero como consecuencia ya no de la pura incomprensión del tipo sino de negligencia, descuido o inexperiencia, por disposición expresa del artículo 40-4 del C. P. ‘... el hecho será punible si la ley lo hubiere previsto como culposo...’. Así se pone de resalto que lo que no es doloso, puede resultar culposo si de modo indiscutible la ley lo establece como tal. En otras palabras se debe afirmar que lo que la ley solamente señala como doloso no puede ser imputado a otro título, en cuyo caso el comportamiento no es apto para generar responsabilidad penal bajo ningún concepto. De donde se concluye que con fundamento en el error sobre el tipo se llega, por esta vía y por modo necesario, al reconocimiento de la exención absoluta de la culpabilidad aludida” (23 de octubre de 1984, M. P. Dr. Fabio Calderón Botero).

“Cierto es que la norma que viene de citarse (artículo 40-4 C. P.) consagra como causal de inculpabilidad el denominado error de tipo para quien ‘obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal’. Defínese esta especie de error o estado de consciencia como la que recae sobre los caracteres o circunstancias que componen el tipo legal como sobre sus elementos normativos a diferencia del error de prohibición que tiene que ver con la significación antijurídica de la conducta o injusto de hecho por creer el autor que éste no está prohibido o por creerse legitimado para hacerlo. Destaca Jescheck que el error sobre el tipo descansa en un sencillo principio fundamental, a saber: ‘puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese conocimiento total o parcialmente, el mismo excluye el dolo’ (Cfr. Tratado de derecho penal. Barcelona, 1983, Vol. I, pág. 412). Esta regla permite declarar dos cuestiones fundamentales de frente a la responsabilidad dolosa: que se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos objetivos del delito de que se trata, y que tales presupuestos hayan sido captados por el dolo del autor” (4 de octubre de 1993, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez. G.J.T. CCXXVII -segundo semestre, segunda parte-, No. 2466, p. 18).

COD:0204120 (Solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

Ejercicio de un derecho

2008-01-08T08:26:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta N° 079.

En efecto, de conformidad con la normatividad vigente al momento de producirse el fallo, la conducta se justifica cuando se comete “En ejercicio de un derecho” (art. 29, numeral 3°, Dto.100/80). Ejerce un derecho quien desarrolla actividad que la ley tutela expresa o implícitamente (derecho de corrección, de retención, entre otros). En tal hipótesis se está ante causal de no responsabilidad, dado que la lesión que en su ejercicio se infiere a otro es considerada social y legalmente adecuada, es decir, conforme a derecho.

De conformidad con el artículo 30 del Código Penal derogado, “El que exceda los límites propios de cualquiera de las causales de justificación precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para el hecho punible.”

En el asunto tratado, tal como con acierto lo destaca la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, la demandante parte de una premisa legal equivocada al considerar que la muerte de una niña de escasos 16 meses de edad a causa de la cruel golpiza propinada por su padrastro se encuentra legitimada por virtud del derecho de corrección. Nada más alejado del ordenamiento jurídico y de los aspectos fácticos que ofrece el caso examinado.

El numeral 3° del artículo 13 de la Constitución Política establece que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comenta.”

c0d.0203125 (solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

dolo de impetu

2008-01-07T18:27:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 82

2) Tampoco se acreditó que al momento de los hechos careciera de “plena claridad mental”, y si su actuar obedeció a un repentino arrebato, ese estado emotivo no desvirtúa la intencionalidad de la conducta, pues debe recordarse que precisamente “el dolo de ímpetu consiste en la consciencia y voluntad de dañar la integridad personal de otro, cualquiera sea la magnitud del daño, de modo que uno u otro resultado nocivo (lesiones o muerte) le pertenecen al sujeto por haber sido presupuestados directa y coetáneamente en su conocimiento y querer, así exista por dicho estado de ánimo una parcial superposición de la decisión y la ejecución del acto” (C. S. J., Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de julio de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

cod:0202123 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

el dolo y el tipo subjetivo

2008-01-07T18:21:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:
Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 34.

3.1. Si bien el dolo forma parte del tipo subjetivo y su ausencia torna atípica la conducta, no existe duda para la Sala de que el procesado actuó en este caso con conocimiento y voluntad de que estaba creando un documento con potencialidad probatoria, no ceñido a la verdad, cuando elaboró los cuadros estadísticos del mes de abril de 1999.

cod: 0104124 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

dolo y la culpabilidad

2008-01-07T18:16:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 005

Confunden de ese modo el enjuiciado y su abogado el dolo con la culpabilidad, figuras jurídicas que conceptualmente son distintas con independencia de su ubicación en la estructura analítica del delito, bien porque el primero sea un elemento de ésta o una de sus formas, ora porque haga parte del tipo, pues el uno es un proceso intelectivo del autor y la otra es un juicio valorativo del juez.

De manera que el dolo entendido como aquel conocer del comportamiento típico que se sabe es antijurídico y querer su realización a pesar de ese conocimiento, en torno a la conducta de privación ilegal de la libertad descrita en el artículo 174 de la ley 599 de 2000, basta para su estructuración que con abuso de la función el servidor público sepa que priva a otra persona de la libertad, bien con omisión de las formalidades legales, ya sin norma alguna que la autorice, independientemente del propósito que lo animó por altruista que éste sea.

Para la Sala, es el conocimiento que se tiene de la función y de su abuso para privar de la libertad a la persona, pues para efectos de la configuración típica poco o nada importan los motivos ni el lugar donde se disponga la reclusión; por tanto, si el servidor público conoce que con ese proceder desborda su ámbito funcional y quebranta la legalidad, su conducta se entenderá adecuada al tipo penal, porque la facultad de la cual está revestido se sujeta al cumplimiento de las formalidades y a las autorizaciones previstas en la ley.

Cod: 0104126 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

dolo. en qué consiste

2008-01-07T18:11:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 89

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL DELITO

Tampoco es imprescindible debatir ahora, frente a este asunto, si el dolo forma parte de la “culpabilidad” o de la “tipicidad” denominada subjetiva. Importa establecer, sí, si hubo dolo o no lo hubo.

1. Aparte las disquisiciones doctrinarias sobre el contenido del dolo, es evidente que, salvo aquellos planteamientos que implican alejarse de la “voluntad” para hacer más énfasis en el momento “intelectivo” o “cognoscitivo” del fenómeno, con lo cual se van retirando del derecho penal de acción y se van circunscribiendo a la esfera puramente mental, es indiscutible que conforme con la doctrina y la legislación mayoritaria –incluida la colombiana-, el dolo requiere tanto de lo cognoscitivo como de lo volitivo.

Entonces, la conducta es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende como contrario a la ley aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace.

dolo.cuando se presenta

2008-01-07T18:04:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 90

b) El dolo, entendido como el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal unido al querer o voluntad de lesionar la ley, ha sido bastante explicado por la jurisprudencia, a lo largo de su desarrollo.

Así, por ejemplo, se ha dicho por la Corte Suprema de Justicia que se presume la buena fe mientras prueba en contra no la desvirtúe (Sala de Casación Civil. 14 de diciembre de 1944, M.P. Fulgencio Lequerica Vélez. G.J.T. LVIII, No. 2017, p. 576); equivale al aspecto subjetivo de la infracción y debe calificarse como la plena conciencia que tiene el sujeto activo de que con su acción viola la ley penal” (14 de marzo de 1961, G.J.T. XCV, No. 2238, p. 171); no se puede presumir (14 de marzo de 1961, G.J.T. XCV, No. 2238, ps. 171/2); ante su ausencia, la conducta no es punible, porque debe haber correspondencia absoluta entre el propósito o intención criminal -elemento subjetivo del delito- y los actos de la voluntad, que traducida en hechos violatorios de la norma penal, constituye el delito en su acepción general (21 de agosto de 1964, M. P. Humberto Barrera Domínguez. G.J.T. CVIII -2a. parte-, No. 2273, ps. 105/6); requiere que el autor “...mediante un acto de acción o de omisión emanado con humana libertad de su propio psiquismo, realice un hecho penalmente antijurídico con conocimiento de su típica ilicitud, con conciencia de su antijuridicidad y con voluntad de ejecutarlo” (9 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); para que exista, el agente ha debido proceder con conocimiento y con voluntad (13 de marzo de 1985, M.P. Luis Enrique Aldana Rozo. G.J.T. CLXXXI, No. 2420, p. 126); implica conocimiento de que se está realizando un hecho punible, y se quiere su realización (7 de marzo de 1989, M.P. Jaime Giraldo Angel. G.J.T. CXCIX -primer semestre-, No. 2438, ps. 151/2); para que lo haya, es menester la demostración de un estado intelectivo y volitivo que, por supuesto, va más allá de la simple observación objetiva del descuido o equivocación (30 de julio del 2002, radicación 15296, M. P. Nilson Pinilla Pinilla); etc.

Si se quisiera resumir una fórmula frente al contenido explicado del artículo 22 del Código Penal, bien podría decirse que el dolo, por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y conciencia integral del hecho típico; del significado de los elementos del tipo y de sus circunstancias; del resultado de la conducta y de la cadena causal, así como de la antijuridicidad del comportamiento; y por su aspecto volitivo, necesita la demostración “de operaciones síquicas que orientan al hombre a decidirse en un sentido antijurídico”. O, para sintetizar aún más, también se puede afirmar que la parte del dolo referida a la voluntad “se presenta cuando el agente quiere realizar la conducta típica y antijurídica (en relación con los tipos de mera conducta), o cuando quiere ejecutar la conducta y la consecuencia que de ella se deriva (respecto de los tipos de resultado) y hacia ese fin orienta su determinación”1.
1 Alfonso Reyes Echandía. Culpabilidad. Bogotá, Temis, 3ª edición, 1988, páginas 44 a 50.

cod:0204105 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

Dolo.como se demuestra

2008-01-07T17:51:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 077

Como ya lo ha repetido en otras ocasiones la jurisprudencia, el proceso de adecuación típica no se agota en la mera subsunción, porque dicha tarea no responde a una simple confrontación mecánica y avalorada de los hechos objetivamente vistos con el supuesto de hecho que la norma describe como delito. Estos, los hechos, o más concretamente la conducta humana, se deben valorar en toda su extensión y cotejarlos con la norma, una vez interpretada y fijado su alcance de aplicación a un caso concreto.

La comprobación de la intención del agente, por pertenecer al fuero interno de aquél, no exige la constatación o consumación del resultado realmente querido, y mucho menos se deduce a partir del capricho del fallador como lo sugiere el demandante. Eso implicaría que, salvo la confesión del autor sobre los propósitos que orientaron su ilícito actuar, siempre quedaría una duda latente sobre ello, cuando en ese cometido resulta de especial importancia la valoración de las pruebas en la determinación del grado de intencionalidad o culpabilidad del actuar reprochable, pues sólo a partir de los diferentes medios que la ley permite, es posible reproducir procesalmente la verdad real, esto es, cómo, cuándo, dónde y con la participación de quiénes se desarrollo la conducta punible.

0204104 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

tambien las sentencias de codigo 020558 y 0202123, 0203120

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 58

NO TIENE QUE HACERSE EXPRESA MENCION DE EL PARA ENTENDER QUE SE PROCEDE POR UN DELITO DOLOSO

“La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley”.

Como el delito de enriquecimiento ilícito cometido por particulares no acepta las modalidades culposa y preterintencional, es evidente, entonces, que sólo admite el comportamiento doloso. Dentro de ese contexto, si los autores de la acusación y de los fallos arribaron a la certeza de la tipicidad y de la responsabilidad de los procesados, es obvio que lo hicieron bajo el entendido de que habían obrado con conciencia y voluntad.

b) Específicamente, la providencia de primera instancia acudió a un capítulo –“DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS VINCULADOS”- que de manera expresa y detallada se pronunció sobre la culpabilidad. Que no se citara gramaticalmente la palabra “dolo” resulta intrascendente, como que los análisis construidos conducen a su estructuración.

Varias de las conclusiones judiciales despejan cualquier incertidumbre sobre el punto. Por ejemplo: que Baeza Guerrero “debió advertir” el transporte del maletín; que su “intención” era reunirse con su primo; que mintió a la justicia “con el único objetivo de desviar la investigación” y de “encubrir el verdadero objeto de su viaje”, que era el de “adelantar gestiones ilegales, con el objeto de colocar los dólares en los Estados Unidos”; y que “es indudable que esconde una realidad, el enriquecimiento ilícito que como particular conllevaba el tener en su poder y el de su primo los USD$500.000”.

Otro tanto sucede con la situación de Jiménez Baeza, pues respecto de su comportamiento el juez A quo se pronunció sobre el transporte de las divisas “en condiciones tan soterradas, tan camufladas y escondidas”; sobre su propósito de desviar las pesquisas judiciales; y sobre que “la posesión del dinero, reporta su responsabilidad y compromiso delictivo”.

Si “compromiso” significa convenio, pacto, acuerdo, ajuste, transacción, es elemental entender que también equivale a intención y voluntad, es decir, a dolo.

COD:020416
al respecto tambien se pueden citar las sentencias de cod:0201181 y 0103115

dolo eventual

2008-01-07T17:32:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta

Según el artículo 22 del Código Penal la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, e igualmente cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

La primera parte de la norma corresponde a la definición legal del denominado dolo directo y la segunda a la del eventual, el cual se configura cuando el sujeto se representa una probabilidad concreta de realizar una conducta punible que no hace parte de su propósito criminal y que, sin embargo, integra a su voluntad al no intentar evitarla y dejar su no producción librada a la suerte.

La determinación procesal del dolo eventual, al igual que sucede con el dolo directo, aunque se puede lograr en ciertos casos a través de la confesión del acusado debidamente respaldada por la realidad acreditada con los demás medios de prueba[1], en la mayoría de las veces, en tanto fenómeno sicológico no objetivable, se alcanza a partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos.

Que una persona actuó con la intención de causar la lesión al bien jurídico o que se representó un resultado distinto del querido y lo asumió al no hacer nada para evitarlo, entonces, son realidades internas del individuo que se deducen de los datos físicos que el Juez consigue conocer a través de los medios probatorios autorizados por la ley.

Y fue lo que sucedió en el presente caso: ante la imposibilidad actual de conocer qué realmente pensó e incorporó a su voluntad el procesado cuando le apuntó y le disparó a Hélverth Arturo Ardila, las instancias consideraron el suceso en su contexto y le atribuyeron dolo en relación con el segundo resultado a partir de una regla de experiencia que es más o menos del siguiente tenor:

Siempre que alguien dispara un arma de fuego en un sitio concurrido en contra de una persona determinada, necesariamente sabe que alguien más puede resultar lesionado o muerto con su acción.
[1] . En ese sentido: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia Casación – 21.050, febrero 4 de 2004. M.P., Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.

cod: 0204101 (Solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

4.3. Las lesiones descritas en el protocolo de necropsia, en el dorso nasal, párpado superior e inferior del ojo izquierdo, en la muñeca izquierda, las extremidades inferiores, en la reja costal derecha y lóbulo hepático derecho, además de la obstrucción de la vía aérea con un cuerpo extraño, revelan la inclemencia en la violencia contra una persona de 85 años de edad, realizada a la vez que pretendía perpetrar un delito contra el patrimonio económico.

La brutalidad del ataque y sus consecuencias nefastas se manifestaron rápidamente en la respiración cortada de la víctima, la que advirtió inmediatamente el procesado y a pesar de ello continuó con el taponamiento de sus vías respiratorias. Este proceder es demostrativo de su voluntad decidida de causarle daño, en un contexto en el que era previsible la muerte de la víctima, su no producción la dejó librada al azar, pues dadas las condiciones fisiológicas de LAURA ARCELIA ROA ESCOBAR no era improbable para una persona como el procesado prever el resultado muerte.

4.4. Esta conducta es demostrativa de una voluntad e intención que no corresponden al propósito que proclama en la indagatoria, de preservar la vida de su tía, bien jurídico que menosprecio al acaballarse sobre la anciana para reducir al mínimo su capacidad de reacción y vencerla físicamente a través de la eliminación de su capacidad respiratoria. El inculpado persistió en su acción, sin importarle que la disminución de los signos vitales ponían de presente el ahogamiento, por lo que en sana crítica debe concluirse como lo hizo el Tribunal, que el procesado asumió las consecuencias que sobrevinieran, que en este caso fue la muerte de la abuela.

Un hombre medio como el procesado, de estado mental normal, bachiller, de 28 años de edad, casado, con tres hijos, estaba en condiciones de prever la consecuenmcia más elemental, lo que por experiencia humana se conoce que puede sobrevernir después de pasado algún tiempo de estar taponando la boca a una anciana y observar que la víctima “no hacía la misma fuerza ni gritaba lo mismo” o “respiraba muy poco”, en relación con sus manifiestaciones iniciales, según lo expresa en la indagatoria el procesado.

4.5. Las premisas del censor conducen a que para el dolo eventual debe existir intención de matar o herir, exigencia que en concepto de la Sala no corresponde a esta modalidad del tipo subjetivo del injusto, pues el resultado en este caso constituye apenas una probabilidad previsible como consecuencia de la conducta realizada o de la creación de un riesgo no permitido y por ende jurídicamente desaprobado, cuya producción el autor admite si hacer nada por evitarlo. En este caso, la conducta peligrosa fue realizada por JOSE WLADIMIR OSORIO ROA, consciente de la posible y probable asfixia que le era consecuente.

La Sala precisa en esta ocasión que el código penal de 2000, introdujo importantes cambios en la constitución del dolo eventual en relación con el código anterior de 1980. En efecto, en el Decreto 100 de dicho año se al definir el dolo dijo en su artículo 36:

“Artículo 36. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible”.

De este concepto de orden legal, se comprendió que el conocer y querer el hecho, comprendía tanto el dolo directo, de primer grado, como el indirecto de segundo grado o derivado, por sus necesarias consecuencias y que el sólo conocer (representar) aceptando el evento como posible, bastaba para configurar el dolo eventual en el que el ejercicio de la voluntad se manifiesta con la aceptación del resultado.

El artículo 22 de la codificación actual (ley 599 de 2000) se define así el dolo:

“Art. 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También es dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. (Se resalta lo pertinente).

Se advierten entonces las siguiente variaciones:

* La previsión obra ante lo probable y no ante lo posible.

* La producción del resultado se deja librada al azar, lo cual implica que no es importante para el actor aceptarlo o aprobarlo, por eso, al dejarlo al azar, se abstiene de ejecutar acto alguno que pueda impedirlo.

Indudablemente, en lo atinente a la teoría del dolo eventual, el código de 1980 había acogido la llamada teoría estricta del consentimiento, (emplea la expresión “la acepta, previéndola como posible”) en el que existe un énfasis del factor volitivo cuando el autor acepta o aprueba la realización del tipo, porque cuenta con el acaecimiento del resultado.[1]

El código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica para adoptar la denominada teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante menguado, no así lo cognitivo que es prevalente. Irrelevante la voluntad en esta concepción del dolo eventual, su diferencia con la culpa consciente sería ninguna o muy sutil, salvo que en ésta, el sujeto confía en que no se producirá y bajo esa persuasión actúa, no así en el dolo eventual ante el cual, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo.

De otra parte, resulta destacable en el código de 2000, que lo representado no es lo posible, como lo estatuía el código de 1980, entendiendo por tal lo real, lo objetivo, necesario, (sólo lo real es posible y algo es real, sólo si es posible) como propiedad del ser, sino lo probable, que es de índole gnoseológica, subjetiva conforme a la cual se trata de una consideración aproximada a lo relativo a la creencia, a la frecuencia, como magnitud tanto referida a acontecimientos como a los argumentos o proposiciones argumentativas, por lo cual resultaría próxima a una noción operacional. [2]

En este caso concreto, bien sea que se examine la conducta del procesado con la teoría de la posibilidad o de la probabilidad, dadas las circunstancias en las que la conducta se ejecutó, de las cuales se dio cuenta en los numerales anteriores, el homicidio le es atribuible a título de dolo eventual.
[1] Teoría Jurídica del Delito. GÓMEZ BENÍTEZ José Manuel. Ed, Civitas. Ps. Ps. 209 y ss. Manuel de Derecho Penal. BUSTOS RAMÍREZ Juan. Ed. Ariel. Ps. 181 y ss .Considera la problemática del dolo eventual propia del a política criminal, más que de la dogmática penal. Manual de Derecho Penal. VELÁSQUEZ C. Fernando. Ed. Temis . p.288
[2] Diccionario de Filosofía. J. FERRATER MORA. Ed. Ariel. Tomo 3. ps. 2.848 a 2.913.

Cod:0204103 (solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo.

para ver las diferencias en el tratamiento del dolo eventual en el decreto 100 y la ley 599 cite el codigo 0204102

sobre el tema tambien se puede consultar las sentencias de codigo 0204104 y 0103116 para ver diferencia del dolo eventual con la culpa con representacion y el dolo directo

En referencia con el dolo eventual, culpa con representacion y error en el golpe puede citar la sentencia de cod:0202123

induccion

2008-01-07T11:05:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 031

En torno al tema de la determinación, la jurisprudencia de esta Corte tiene precisado que “mientras el autor lleva a cabo personalmente el comportamiento típicamente antijurídico, el partícipe, en este caso el inductor, hace nacer en aquél la idea criminal quien a consecuencia de tal motivación la lleva a cabo, o por lo menos da inicio a los actos de ejecución”.

Indicó en el mencionado pronunciamiento que “el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés”.

Anotó que “como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico”[1] (se destaca).

[1] Cfr. Sent. Única Inst. de Octubre 26 de 2000. Rad. 15610

cod:0107103 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

determinador y determinado

2008-01-07T10:59:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

Aprobado Acta No. 151

Bajo este enunciado, se dedica el actor realmente a discrepar con la imputación que se le hiciera a aquél por el delito de peculado por apropiación, en el entendido que no era factible su condena como determinador de dicha conducta sin conocer al funcionario determinado.
La enunciación del reparo es no sólo técnicamente deficiente, como que no basta sostener que “la norma escogida por los funcionarios no subsume la realidad fáctica”, para pretender de tan precaria forma dar por demostrada la aplicación indebida anunciada o que el imputado no está incurso en dicha delincuencia, sino que, por supuesto, jurídicamente nada obsta para que el determinador deba responder por la conducta aun cuando no logre conocerse siquiera o juzgarse a la persona del determinado, o ésta sea absuelta, pues lo realmente definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan predicar dicha condición en aquél. Al fin y al cabo, es pacífica la posición de la doctrina y de la jurisprudencia, en el sentido de que nada obsta para que el sujeto no cualificado pueda estar incurso a título de determinador o cómplice de punible que lo supone, lo que evidentemente no es admisible en relación con el autor sea éste intelectual o material, esto es, con el directo ejecutor de la conducta delictiva.

cod:0202121 (solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

comunicabilidad de circunstancias

2008-01-07T10:51:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 34

b) El homicidio también se agrava cuando se comete por "precio" o "promesa remuneratoria", según el artículo 324.4 del mismo estatuto. Y la agravante se predica tanto del "mandante" -determinador- como del "mandatario" -autor material o directo-. Brevemente, estas son las razones:

1) Según el artículo 23 del Código Penal de 1980, "El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción".

El delito cometido por las personas que contratara doña Bellaniria es el de homicidio agravado porque, entre otras cosas, fue perpetrado por precio. Si aquellos fueron los autores directos o materiales, determinados por la cónyuge del finado, a ésta se impone la pena prevista para la infracción y la infracción es, como se dijo, homicidio agravado por precio. Basta leer la disposición.

2) En virtud del inciso 1o. del artículo 25 del mismo Código, "Las circunstancias personales del autor que agravan la punibilidad y las materiales del hecho se comunicarán al partícipe que las hubiere conocido".

Como los autores directos o materiales obraron por precio y quien los contrató fue la señora Bellaniria, condenada como "determinadora", es obvio que esta actuó como "partícipe". Por tanto, se le trasladarían las circunstancias que llevaron a los "sicarios" a quitar la vida al señor Solarte.

3) Este criterio es el que sigue la doctrina nacional mayoritaria, desde hace tiempos. Suficiente es recordar la síntesis que hace Antonio Vicente Arenas de nuestros tratadistas que acogen tal óptica, entre ellos, Carlos Lozano y Lozano, Luis Carlos Pérez, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Samuel Barrientos Restrepo, Agustín Gómez Prada, Pedro Pacheco Osorio y, desde luego, él mismo ("Comentarios al nuevo Código Penal -Decreto 100 de 1980-", Tomo II, Parte Especial, Vol. II, páginas 155/6), como suficiente sería recordar las palabras, en el mismo sentido, de Jesús Bernal Pinzón ("El homicidio", Bogotá, Temis, 1978, páginas 216/7), Orlando Gómez López ("El homicidio", Tomo I, Bogotá, Temis, 2a. edición, 1997, páginas 472/3) y de los comisionados que prepararon el Anteproyecto 1974 de Código Penal (Acta No. 98, sesión del 6 de julio de 1973).

4) Y, argumento central, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, para la cual, por ejemplo, en general: cuando hay conjugación o unidad de conocimiento y voluntad las consecuencias de las mismas deben cargarse por igual tanto al autor como al determinador (casación del 10 de junio de 1993, M. P. Gustavo Gómez Velásquez, radicación 7669); el determinador responde como partícipe en iguales condiciones punitivas a las del autor material (casación del 29 de octubre de 1993, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez, radicación 7644 y casación del 15 de junio del 2000, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicación 12.372): y, finalmente, ya en concreto, para quien "... la determinación lo fue para cometer un punible de homicidio bajo la concurrencia de esa específica causal de incremento punitivo -artículo 324.4 del Código Penal-, siendo consecuencia de ello que la pena prevista para el instigador deba en abstracto ser la misma deducida para el ejecutor material de la conducta..." (casación del 6 de noviembre del 2001, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación 14.524).

cod:0103110 (solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

determinador.definicion

2008-01-07T10:42:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:
MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉSAprobado Acta N°

En efecto, dicho comportamiento encaja en la descripción que la ley hace de la determinación y no en la autoría. Recuérdese que el determinador, como lo ha dicho la Corte desde antaño, es la persona que mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción orden, convenio o cualquier medio idóneo, logra que otra realice material y directamente conducta de acción o de omisión descrita en un tipo penal,[1] motivo por el cual, según el artículo 23 del Decreto 100 de 1980 o, el 30 de la Ley 599 de 2000, “incurrirá en la pena prevista para la infracción”, sin que importe la cualificación del sujeto activo exigido en el tipo penal, toda vez que ésta “no se exige para el determinador ni para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquél determina a otro a obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible, pero ninguno de ellos debe recorrer con su acción u omisión la legal descripción comportamental”[2].

[1] Auto de Segunda Instancia del 1° de diciembre de 1983. M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía.
[2] Ver, entre otras, sentencias de casación del 29 de octubre de 1993, 20 de junio de 1994 y de segunda instancia del 15 de diciembre de 1999, citadas por el doctor Jorge Córdoba Poveda en sentencia de casación del 3 de abril de 2000.

cod: 0104117 (solicite el texto completo de esta sentencia CON SUS SALVAMENTOS DE VOTO citando el codigo)

delitos de lesion y de peligro

2008-01-07T10:33:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 115.

1.2.3. Delitos de lesión y de peligro

Los delitos de lesión son aquellos que comportan la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, como ocurre con los establecidos en los artículos 103 (homicidio – vida) o 239 (hurto – patrimonio económico) de la Ley 599 de 2000, respectivamente.

Por su parte, los delitos de peligro se caracterizan porque la conducta comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico objeto de protección. Se dividen en delitos de peligro presunto y delitos de peligro concreto o demostrable.

(i) Delitos de peligro presunto. En estos, el legislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico tutelado. Como, entre otros los contenidos en los artículos 471 (conspiración), 434 (asociación para la comisión de un delito contra la administración pública) y 365 (porte ilegal de armas) de la Ley 599 de 2000.

Sobre los delitos de peligro presunto tenía dicho la Sala en posición que ulteriormente fue modificada:

“Puede afirmarse que existen dos clases de delitos de peligro, cuya diferencia obedece a la proximidad y gravedad del riesgo respecto al bien jurídico tutelado (…). Delitos ‘de peligro presunto’ y ‘de peligro demostrable’, porque en los primeros la ley presume de modo absoluto la posibilidad de un daño para el bien jurídicamente tutelado y no sólo no requieren, sino que, por el contrario, excluyen cualquier indagación sobre si se da o no la probabilidad del perjuicio o lesión de éste”.

“En tanto que los otros requieran que se demuestre la posibilidad de daño, es decir, comprobación de que hay un peligro”.

“Implica esta distinción la consecuencia de que en los delitos de peligro presunto una determinada situación subsumible en la respectiva descripción legal, debe ser sancionada aun cuando no haya determinado el peligro que constituye la razón de la norma”[1] (subrayas fuera de texto).

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley presentado por el Fiscal General de la Nación al Congreso de la República que finalmente con las modificaciones que se impusieron como consecuencia del debate legislativo se convirtió en Ley 599 de 2000, en punto del término “efectivamente” que aparece en su artículo 11 se dijo:

“Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad de abandonar la llamada presunción iuris et de iure de peligro consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el interés jurídico, protegido, cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con lo cual se establece que necesariamente sobre el mismo debe recaer la afectación”[2] (subrayas fuera de texto).

Recientemente la Sala retomó el estudio del referido tema, para llegar a las siguientes precisiones:

Si bien en los delitos de peligro presunto el legislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico tutelado, lo cierto es que tal presunción “no puede ser de aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del Estado de derecho, basado, ante todo, en el respeto a la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución), así lo impone, en tanto tal especie de presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y contradicción”.

“Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela”[3] (subrayas fuera de texto).

De lo anterior razonable es concluir que, contrario a lo expuesto por la doctrina tradicional que entendía que en los delitos de peligro presunto se suponía de derecho la antijuridicidad de la conducta, lo cierto es que ahora, respecto de tales comportamientos no basta con realizar simple y llanamente el proceso de adecuación típica de la conducta para luego dar por presupuesta su antijuridicidad, pues siempre se impone verificar si en el caso concreto tal presunción legal es desvirtuada por alguna prueba en contrario, dado que de ser ello así, el comportamiento no deviene antijurídico y sin tal categoría dogmática, la conducta no configuraría delito.
(ii) Delitos de peligro concreto o demostrable. En estos, es menester que se demuestre la efectiva ocurrencia del peligro para el bien jurídico protegido. Entre ellos se encuentra v.gr. el incendio establecido en el artículo 350 de la Ley 599 de 2000, el cual requiere que la conducta de prender fuego en cosa mueble se produzca “con peligro común”, por manera que se debe demostrar que se ha creado con la referida conducta un riesgo para la colectividad.
[1] Sentencia del 22 de septiembre de 1982. M.P. Dr. Luis Enrique Romero Soto.
[2] GÓMEZ MÉNDEZ Alfonso. Exposición de motivos del proyecto de Código Penal. En revista Derecho Penal y Criminología No. 64. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998.
[3] Sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad. 21064.

Cod:020660 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

delito de ejecucion permanente

2008-01-07T10:26:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 28

5. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que en el delito de ejecución permanente, mientras el sindicado persista, en este caso, en la conducta omisiva de prestar asistencia alimentaria, durante el lapso en que ello ocurra adecua su comportamiento, sucesivamente, a las diversas legislaciones que hayan sido expedidas en ese mismo periodo.

En esos supuestos, ha reiterado, no hay lugar a juicio alguno de favorabilidad, porque no se está ante dos disposiciones, vigente y derogada, que hayan regulado un mismo hecho, sino que, como el procesado está permanentemente cometiendo, ejecutando, la conducta punible, en cada momento incurre en el tipo penal preexistente.

En tales condiciones, ha concluido, cuando en cualquiera de las hipótesis previstas se determina el momento cierto a partir del cual se “comete el último acto” -que para el caso en estudio sería la ejecutoria de la resolución de clausura de la instrucción-, la legislación aplicable sería la vigente para ese entonces, sin que haya lugar a comparaciones por un presunto tránsito legislativo.

Ese pensamiento ha sido explicado, por ejemplo, en la sentencia de casación del 26 de septiembre del 2002 (radicado 11.885), en los siguientes términos:

Sin embargo, el criterio plasmado por el Tribunal no es desacertado, ya que tras advertir que el delito de secuestro es permanente, le dio aplicación a la ley 40 de 1993, que empezó a regir antes de que los plagiarios liberaran a la víctima, el 5 de abril de ese mismo año. Obró así con el propósito de rectificar la equivocación del Fiscal y del Juez de la causa, que acoplaron el principio de favorabilidad cuando ostensiblemente no procedía.

Es clara la vigencia del criterio rememorado por el ad quem, sobre la aplicación de la ley cuando los delitos son de ejecución permanente, en la medida en que “continúan perfeccionándose en tanto el sujeto agente persista en mantener en el tiempo las circunstancias que permiten estructurar la conducta a la descripción abstracta que de ellos ha realizado el legislador”, durante cuya ejecución, eventualmente, “pueden ser objeto de modificación en su quantum punitivo con motivo de la vigencia de leyes posteriores” (agosto 12 de 1993, M. P. Edgar Saavedra Rojas).

Si bien, la acción inicial del secuestro se ejecutó el 6 de diciembre de 1992, en vigencia del decreto 2266 de 1991, que convirtió en legislación permanente el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, no se puede desconocer que, dada su naturaleza, se renovó durante todo el tiempo que la víctima permaneció en cautiverio, hasta el 5 de abril de 1993.

No tenía el superior alternativa diferente a actuar como lo hizo, pues a partir de la vigencia de la ley 40 de 1993 se tornaba obligatoria la imposición de la pena legalmente establecida allí para el delito de secuestro, cometido bajo su vigencia y sin que mediare un subsiguiente factor de favorabilidad, cuando de antaño ha sostenido esta Sala que la pena que corresponde, “depende exclusivamente de la ley aplicable y el juzgador no puede variarla pues, de hacerlo, estaría quebrantando el principio de legalidad de la pena, que prohíbe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente” (cfr. sentencia de casación de julio 25 de 1996, rad. 9.577, con ponencia de quien aquí cumple igual función).

Posteriormente ha reiterado la corporación (v. gr., sentencia de casación de noviembre 19 de 2001, rad. 10.154, igual ponente), también frente a la aplicación de la ley 40 de 1993, que la necesidad de imponer la sanción preestablecida no significa desconocimiento de la prohibición de reformar en perjuicio para el procesado, pues lo único que procura el ad quem es preservar la legalidad de la pena, a lo cual está constitucionalmente obligado:...

6. La Sala ha vuelto a reflexionar sobre el tema y ahora afirma lo siguiente:

a) Terminado el delito permanente, es decir, superada la lesión al bien jurídico por razones materiales (por ejemplo, el autor deja de vulnerar el interés protegido) o por razones jurídicas (por ejemplo, cierre de la investigación), comienzan a correr los términos de la prescripción de la acción.

b) Si durante la ejecución del hecho, es decir, si durante todo el tiempo de realización de la conducta, han transitado varias disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe aplicar la más favorable.

Los motivos de las afirmaciones son los siguientes:

6.1. El artículo 29 de la Constitución Política dispone que

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

El ordenamiento jurídico recoge ese precepto en los artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal (Ley 599 del 2000) y 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 599 600 del 2000), normas que son obligatorias, prevalentes y que deben ser empleadas como criterios orientadores y de interpretación para las restantes.

El artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, adoptado mediante Ley 16 de 1972), bajo el título de “Principio de legalidad y de retroactividad”, establece similar derecho en los siguientes términos:

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Idéntica es la redacción del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968).

Estas disposiciones del derecho internacional reúnen los requisitos del artículo 93 de la Carta Política y, por tanto, “prevalecen en el orden interno”, porque forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.

Como se lee con facilidad, las normas citadas se refieren al principio de favorabilidad de manera considerablemente generosa, vasta, por cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente es seleccionada aquella que, de cualquier forma, incrementa, para bien, la situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su contenido ningún evento de benignidad, o sea, no aluden a excepciones a la benignidad.

Obviamente, por ello, en desarrollo sobre todo del mandato constitucional, el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal del 2000, una de las normas que constituyen la esencia y orientación del sistema penal (artículo 13 del Código Penal), afirma que

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

Bastaría afirmar, entonces, con los principios generales del derecho, con los grandes postulados sempiternos, que si la ley no se refiere expresamente a excepciones, tampoco puede hacerlo el intérprete (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus); y que cuando la ley lo quiere, lo dice. Si no lo quiere, calla (Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).

Constitucionalmente, entonces, no hay duda alguna en cuanto no existen restricciones para escoger y aplicar la disposición más benigna, de aquellas que se han sucedido durante el tiempo de comisión constante y continua de la conducta punible. Es, se reitera, apreciación elemental: si la ley no distingue, el intérprete tampoco puede hacerlo.

Con la interpretación que en el pasado venía haciendo la Corte, es evidente que se colocaban obstáculos al amplio ámbito del axioma de la favorabilidad y se cercenaba el derecho a ésta, pues iba en contra de la Carta Política, del
bloque de constitucionalidad y de la ley, que, se repite, no establecen ni insinúan cortapisa alguna en la materia.

Con la tesis que ahora extiende la Sala, el asunto se torna en más constitucional-legal y, sobre todo, en más justo: si durante el discurrir continuo e ininterrumpido de la denominada conducta permanente, transitan y rigen varias disposiciones, es inexorable la elección de aquella que mejore la situación del procesado y, desde luego, con posterioridad, si es del caso, del condenado.

Si fuera necesario, mírese y agréguese lo siguiente, que enseña cómo la misma legislación penal avala la interpretación que ahora se hace:

El artículo 84.2 del Código Penal, en tema de iniciación del lapso de prescripción de la acción, dice que

En las conductas punibles de ejecución permanente... el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.

Más no dice cuál de las leyes debe ser la seleccionada en caso de sucesión de las mismas en el tiempo, como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 2.2. del Código Penal Alemán, que remite a la norma vigente a la culminación del hecho.

Se infiere de lo anterior, entonces, que el legislador penal sencillamente se acoge a los mandatos constitucionales y legales que, como ya se vio, construyen una favorabilidad más profunda, más prolija y lata, carente de excepciones.

6.2. Delito permanente es aquel comportamiento único que inicia la vulneración o puesta en riesgo del bien jurídico y, sin solución de continuidad, mantiene en el tiempo la ofensa a ese interés hasta cuando el autor, por voluntad propia, deja de lesionarlo, o hasta cuando por otra razón, por ejemplo, la muerte de la víctima, su huida, el arresto del agente o la clausura de la instrucción, desaparece el daño o el peligro al interés o valor tutelado.

Ese delito, de otra parte, dentro de la doctrina importante ha sido concebido mayoritariamente como una pluralidad de actos seguidos, continuos, que integran una sola singularidad, es decir, una sola conducta o, si se prefiere, un sólo delito. Así, por ejemplo, se ha expresado:

Según Silvio Ranieri, para los fines del derecho, la conducta que ocasiona la consumación y la conducta de la que depende la prolongación del estado antijurídico, se unifican en una conducta unitaria [Manual de derecho penal. Tomo I. Parte general. El derecho penal objetivo. El delito. Bogotá, Temis, 1975, T: Jorge Guerrero, página 327].

Para Francesco Carrara, el delito permanente es siempre único [Programa de derecho criminal. Parte Especial, Volumen VII. Bogotá, Temis, 1982, reimpresión de la cuarta edición, T: J. J. Ortega T y J. Guerrero, página 222].

Con palabras de Hans-Heinrich Jescheck, “La creación del estado antijurídico forma con los actos destinados a su mantenimiento una acción unitaria” [Tratado de derecho penal. Parte general. Volumen Segundo. Barcelona, Bosch, 1981, T: S. Mir P. y F. Muñoz C., página 998].

De acuerdo con Giovanni Fiandaca y Enzo Musco, “el delito permanente es un delito único en cuanto lesivo de un mismo bien jurídico [Diritto penale. Parte generale. Bologna, Zanicchelli, 1999, 5ª reimpresión de la 3ª edición, -de 1995-, página 171].

La reseña ejemplificativa que hace la Sala puede culminar con el pensamiento claro de Antonio Pagliaro, quien sobre el tema explica: “El delito permanente es un delito único, y no una forma de conexión de delitos. De aquí resulta que los efectos típicos del reato permanente son siempre aquellos del delito único y jamás los de la pluralidad de delitos” [Principi di diritto penale. Parte generale. Milano, Giuffrè, 1980, 2ª edición, página 500].

Es evidente que en materia de aplicación de la ley más favorable frente a delitos permanentes, la doctrina no es totalmente uniforme, y que inclusive dentro de quienes afirman la unidad del delito permanente hay unos que consideran que solamente se debe tener en cuenta la ley que rige al momento en que es realizado el último acto.

La conclusión más jurídica, sin embargo, es la otra: si se trata de un delito único, no es posible desmembrarlo para efectos de la aplicación de la ley, como si fuera una mera pluralidad de acciones u omisiones o si se tratara de varios delitos.

Le asiste razón al autorizado Franz von Liszt cuando afirma lo siguiente:

Una PLURALIDAD DE ACTOS puede presentarse ante la consideración del derecho penal, como un DELITO ÚNICO.

En estos casos la unidad debe ser considerada y tratada como tal en todas las relaciones jurídicas. El delito, jurídicamente uno, es cometido, pues, en todo lugar y en todo momento en que fue cometido uno de los actos; en caso de modificación de la legislación, se aplica siempre la ley más benigna (destaca la Corte).
…

La serie de actos singulares que el derecho considera como un delito único debe ser considerada como una unidad, respecto del comienzo de la prescripción. Así, en el delito permanente y exactamente igual en el continuado, la prescripción sólo comienza a correr al terminar la actividad delictiva [Tratado de derecho penal. Tomo Tercero, Madrid, Reus, 3ª edición, s/f, T: Luis Jiménez de Asúa (de la 20 edición alemana), páginas 149 y 410].

Y sobre el mismo tema, en la misma línea, la autoridad de las frases de don Luis Jiménez de Asúa es nítida:

Por nuestra parte, preferimos la solución de Liszt-Shmidt (pág 351): en todo caso se debe aplicar la ley más favorable, porque el delito permanente y el continuado son, en pura doctrina jurista, un delito único (resalta la Sala) [Tratado de derecho penal, II, Filosofía y ley penal. Buenos Aires, Losada, 4ª edición, 1964, página 636].

Coinciden, pues, y convergen al mismo punto, la Constitución, el bloque de constitucionalidad, las normas rectoras de la ley penal colombiana, las reglas de ésta, y la mejor doctrina.

7. Mediante providencia del 26 de agosto del 2002, fue negada la reposición de la decisión fechada el 23 de julio anterior, “por medio de la cual la Fiscalía decretó el cierre de la investigación”. Para este momento regía el artículo 233 del Código Penal del 2000 –Ley 599-, que para el delito de inasistencia alimentaria fijaba prisión de 1 a 3 años y multa de 10 a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
No resultaba aplicable el inciso segundo del citado artículo –que señala 2 a 4 años de prisión y 15 a 25 salarios de multa cuando la conducta se comete contra un menor-, por cuanto, según se ha precisado, en el lapso objeto de investigación y sanción rigieron varias disposiciones, entre ellas, la acabada de relacionar, que si bien era de recibo en un comienzo, para la época de aquel momento que se debe tener como “ultimo acto”, la víctima del delito ya era mayor de edad y, por tanto, no era viable la agravante

COD:010644 (Solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

delito permanente

2008-01-07T10:17:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:
Nilson Pinilla Pinilla
Aprobado Acta N° 115

Es clara la vigencia del criterio rememorado por el ad quem, sobre la aplicación de la ley cuando los delitos son de ejecución permanente, en la medida en que “continúan perfeccionándose en tanto el sujeto agente persista en mantener en el tiempo las circunstancias que permiten estructurar la conducta a la descripción abstracta que de ellos ha realizado el legislador”, durante cuya ejecución, eventualmente, “pueden ser objeto de modificación en su quantum punitivo con motivo de la vigencia de leyes posteriores” (agosto 12 de 1993, M. P. Edgar Saavedra Rojas).

Si bien, la acción inicial del secuestro se ejecutó el 6 de diciembre de 1992, en vigencia del decreto 2266 de 1991, que convirtió en legislación permanente el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, no se puede desconocer que, dada su naturaleza, se renovó durante todo el tiempo que la víctima permaneció en cautiverio, hasta el 5 de abril de 1993.

No tenía el superior alternativa diferente a actuar como lo hizo, pues a partir de la vigencia de la ley 40 de 1993 se tornaba obligatoria la imposición de la pena legalmente establecida allí para el delito de secuestro, cometido bajo su vigencia y sin que mediare un subsiguiente factor de favorabilidad, cuando de antaño ha sostenido esta Sala que la pena que corresponde, “depende exclusivamente de la ley aplicable y el juzgador no puede variarla pues, de hacerlo, estaría quebrantando el principio de legalidad de la pena, que prohibe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente” (cfr. sentencia de casación de julio 25 de 1996, rad. 9.577, con ponencia de quien aquí cumple igual función).

Posteriormente ha reiterado la corporación (v. gr., sentencia de casación de noviembre 19 de 2001, rad. 10.154, igual ponente), también frente a la aplicación de la ley 40 de 1993, que la necesidad de imponer la sanción preestablecida no significa desconocimiento de la prohibición de reformar en perjuicio para el procesado, pues lo único que procura el ad quem es preservar la legalidad de la pena, a lo cual está constitucionalmente obligado:

“El ajuste a la penalidad instituida en la Ley 40 de 1993, lo dispuso el ad quem para restablecer el principio constitucional de legalidad, quebrantado por el a quo al aplicar la original del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, ya inexistente en la normatividad.

Desconoció, en otros términos, que a nadie se le puede imponer una pena que legalmente no preexista al acto que se le imputa. Esa Ley 40, por mandato de su artículo 40, entró a regir a partir de su promulgación, que se produjo en el Diario Oficial N° 40.726, del 20 de enero de dicho año, empezando a imperar el día siguiente y, en consecuencia, ya estaba en vigor… siendo ineludible su aplicación.

Aunque los servidores públicos que, como sujetos procesales, actuaban en representación de la Fiscalía y del Ministerio Público, no hubieran cumplido con su obligación de impugnar esa grave conculcación de la legalidad, y sólo hubiera recurrido la defensa, obviamente para otro propósito, el Tribunal…, estaba en el deber de corregir el ostensible error judicial (art. 13 D. 2700 de 1991, entonces vigente) y así lo hizo, con apoyo en la reiterada posición entonces unánime y hoy altamente mayoritaria de esta corporación.

Transcribió el Tribunal apartes de las dos providencias anteriormente citadas, quedando sin cabida alguna la hipotética violación de la proscripción de la reformatio in pejus, como lo reconoció tácitamente el casacionista, que ningún enfoque dirigió en ese sentido.

Diferente es que, por el principio de favorabilidad, una ley posterior, para el caso la actualmente vigente 599 de 2000, artículo 104, se aplique de preferencia por contemplar una pena menos severa, frente a lo cual ha venido señalando la Sala que el ajuste punitivo que pudiera derivarse, debe ser determinado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000).”

0202100 (solicite el texto completo de esta sentencia y su salvamento de voto citando este codigo)

Sobre el tema tambien puede consultar la sentencia de codigo 010491

delito continuado

2008-01-07T10:11:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 115

6. La denunciante, los implicados en cuanto admiten los hechos y los funcionarios judiciales en la apreciación probatoria coincidieron en aceptar que durante algún tiempo fueron produciéndose sustracciones paulatinas de los alimentos para animales, medicamentos, dinero, y otros elementos del almacén “Veterinaria El Campesino”, hasta completar una suma próxima a los once millones de pesos.

Sin duda, cada una de las sustracciones cometidas por los empleados de ese establecimiento comercial demuestran en ellos un dolo único, la unidad del fin que se propusieron y un designio común, elementos constitutivos de una sola conducta punible de hurto, pero manifestada en multiplicidad de actos ejecutivos. En tales circunstancias, no es factible endilgar concurso de delitos, pues el ilícito es uno solo, y la cuantía, para todo efecto, es la que resulte al sumar el valor las apropiaciones parciales.

7. En vigencia del Código Penal de 1980, que no contemplaba la figura del delito continuado (como sí lo hacía el Código de 1936 y lo prevé el actual), doctrina y jurisprudencia avanzaron en el desarrollo del concepto de unidad de acción típica, relativa a la conducta única con relevancia jurídico penal, aunque con diversos actos ejecutivos, identificable por el plan ideado y por la finalidad, para enfrentar los problemas de tipicidad, antijuridicidad y aún de culpabilidad que planteaban la realidad procesal, por ejemplo en el caso de pequeños apoderamientos de dinero ajeno en idénticas circunstancias, que si se hubiesen analizado desde el punto de vista estrictamente natural, conformarían distintas contravenciones, de acuerdo con la ley de la época, y no un delito merecedor de otro tipo de sanción.

Sobre ese tema la Sala acotó:

“Aunque el tipo penal de hurto describe la conducta de apoderarse de una cosa mueble ajena, su estructuración en manera alguna está condicionada a la ejecución de una acción única de apoderamiento desde el punto de vista físico, o a varias realizadas simultáneamente. “
…
“Pero la realidad no siempre suele ser tan sencilla. Pasa a veces que el mismo sujeto actúa pluralmente contra el patrimonio económico de una misma víctima o de varias, durante un período de tiempo determinado, corto o largo. Cada acción en esta hipótesis es desde el punto de vista naturalístico susceptible de ser encuadrada como delito autónomo. Sin embargo, no es la posibilidad de separación física de cada acción y la correlativa factibilidad de adecuarlas individualmente al mismo tipo penal, el camino más adecuado para suministrar la solución del problema. Esto por la sencilla razón de que la obtención del provecho ilícito al cual orientó su voluntad el sujeto activo de la infracción puede producirse a partir de diferentes acciones de apoderamiento, definidas a manera de etapas.”

“El interrogante que surge obligatoriamente es cuándo esas distintas acciones individuales configuran hechos punibles autónomos y concursan entre sí y cuándo, así sean mental y físicamente separables como arquitecturas típicas, deben tomarse como actos plurales encaminados al fin único de obtener determinado provecho ilícito y constitutivo por lo tanto del denominado delito unitario.”

“La respuesta al interrogante surge para la Corte de identificar en cada caso concreto la finalidad que se propuso el autor y la correlativa circunstancia de si para lograrla requirió de un solo acto o de una suma de actos, más o menos prolongada en el tiempo. Si fueron varios y subyace la posibilidad física y mental de asumir cada uno de ellos como delito autónomo, el tomarlos como partes de una conducta única atentatoria del patrimonio económico, como etapas de una sola acción delictual ejecutable poco a poco, dependerá de la unidad de sujeto activo, de la unidad de plan, de la identidad de los distintos actos y de su prolongación en el tiempo”. (Auto del 9 de octubre de 1997, radicación 368, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar).

En otra oportunidad, al dirimir una colisión de competencias, la Sala descartó el concurso de hechos punibles, en los siguientes términos:

“En el presente caso concurren los mencionados elementos, pues, a pesar de lo incipiente de la investigación, se tiene que el imputado se propuso defraudar el patrimonio económico de la empresa, (…), para la cual trabajaba como vendedor y cobrador…”
…
“Como bien puede apreciarse, los actos se prolongaron en el tiempo y obedecieron a una idéntica estrategia, además que tanto el autor como la víctima fueron los mismos en cada caso, permitiendo deducir que el propósito de (…) estaba encaminado a atentar contra el patrimonio de la citada firma, lo que logró a través de una pluralidad de actos reiterados en el tiempo, con unidad de fin.

Por lo tanto, el proceder del imputado debe asumirse como una única conducta de hurto, cuya cuantía supera los diez salarios mínimos legales vigentes para el año de 1998 ($ 203.826,oo), concluyéndose, entonces, que se está frente a un delito y no a una contravención especial. (Auto del 16 de diciembre de 1999, radicación 16.554, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda).

8. En aquellos parámetros debe resolverse el presente asunto, pues como enseña el expediente, los señores LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO en desarrollo de su propósito de apoderarse de la mayor cantidad de insumos agropecuarios posible ingresaron repetidas veces al almacén “Veterinaria El campesino”, hasta que se alzaron con mercancía por valor cercano a los once millones de pesos, actividad en la que cesaron cuando fueron descubiertos por la propietaria.

Se trata, por consiguiente, de un único hurto, vale decir, de una sola conducta típica -aunque compuesta de varios actos ejecutivos o varias acciones naturalmente consideradas-, cuyo monto supera los cincuenta salarios mínimos legales para 1994, que ascendían a $ 4.395.000, por lo cual la competencia por razón de la cuantía en primera instancia sí correspondía al Juez Penal del Circuito.

9. Cabe aclarar que lo anteriormente descrito corresponde en la legislación vigente al concepto de delito continuado.

En efecto, el artículo 31 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), que desarrolla el concurso de conductas punibles, restableció la institución jurídica del delito continuado, que como tal no se trataba en el Código Penal de 1980, pero sí en el régimen de 1936.

El parágrafo del artículo 31 del nuevo Código Penal se refiere a los delitos continuados y a los delitos masa, de los que no ofrece definición, pero advierte que se sancionaran con la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

Con referencia a dicho precepto la Sala acotó:

“3.1-. En primer lugar, aunque el Código Penal menciona al delito continuado en un parágrafo del mismo artículo destinado a la regulación del concurso de hechos punibles, quizá ello obedece a una impropiedad de técnica legislativa, puesto que es claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos.

En efecto, en la Gaceta del Congreso No. 432 (11 de noviembre de 1999), “Ponencia para primer debate y pliego de modificaciones” al proyecto de ley por el cual se expide el Código Penal, se indicó:

‘Se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuado y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero, agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor grado de injusto y culpabilidad.’

3.2-. Ocurre que el legislador del año 2000 se limitó a determinar la punibilidad correspondiente al delito continuado y al delito masa, sin definir tales figuras delictivas y sin aproximarse a su concepto jurídico.

No obstante, ante la necesidad de hacer operativa la figura del delito continuado y del delito masa en los casos concretos, corresponde a la judicatura desarrollar el tema, por supuesto, con estricto apego al principio de legalidad.

3.3-. Camino a desentrañar la naturaleza jurídica del delito continuado, en el marco jurídico y conceptual del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), debemos empezar por recordar que la conducta del sujeto activo del delito está motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige la acción, y esta realidad natural u óntica produce efectos correlativos en el campo jurídico penal.
Son, pues, elementos del delito continuado: a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos.” (Auto del 25 de junio de 2002, radicación 17.089, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo

cod.020296 (Solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

culpabilidad.teorias

2008-01-06T11:22:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado en Acta No. 055

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada y la teoría estricta. En la primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o sobre la ilicitud influyen en el dolo y por consiguiente, han de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la justificación es permisión, el efecto de la permisibilidad anula el de la prohibición. [1]

En la comprensión de la teoría estricta de la culpabilidad, el dolo, que sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del dolo. [2] Por ello, es que, dentro de esta teoría, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al conocimiento potencial, como posibilidad de conocimiento. [3] Así las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad. [4]

Es por esta razón que en el tratamiento del error vencible hay una diferencia con el tratamiento que se le da al de error de tipo, porque allí, lo convierte en conducta culposa, pero cuando es error vencible en la ilicitud, la pena se reducirá en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste (artículo 32.11 del Código Penal vigente).
Para el caso concreto y para la persona concreta de la Fiscal acusada, que es lo importante, en el moderno concepto de la culpabilidad [5] y conforme con el sistema adoptado por nuestra ley sobre la culpabilidad estricta, no se pone en duda que la funcionaria pudo tener conocimiento del deber que tenía de calificar el sumario seguido contra Edwar Garrido Hurtado. Pero, lo trascendente es establecer si en la omisión tenía conciencia de la ilicitud de ese retardo en calificar, o si por el contrario, si se le podía exigir una determinada conducta, conforme al ordenamiento jurídico, o si dadas las circunstancias concretas en que se encontraba, estaba acometida por un error sobre esa ilicitud y en tal circunstancia si se trata de un error vencible o invencible. [6]

Para la Sala, dada la congestión de asuntos que tuvo en su Despacho, como arriba se anotó, teniendo en cuenta además que se le responsabilizó de dos Fiscalías, que no contó con los auxiliares, físicamente en unas ocasiones e idóneos en otras, pero, también que luchaba contra la carencia de elementales recursos físicos, tanto que la máquina de escribir con que se dotó su despacho no escribía los números porque carecía de las teclas respectivas, por lo cual tenía que colocarlos a mano, y amén de eso, tener que atender múltiples denuncias, todas de carácter de orden público, constituyeron un cúmulo de razones que le impidieron, en términos razonables, actualizar el conocimiento de la ilicitud de la mora en que se encontraba, de la cual dependía la concesión de una libertad.

Insuperable, pues, a juicio de la Sala esta situación concreta, para la sindicada concretamente considerada, la Corte encuentra que no es jurídico exigir ni reprocharle esa conciencia de ilicitud, razón por la cual se revocará el fallo apelado, y en su lugar, se absolverá a la procesada de toda responsabilidad por los cargos que le fueron formulados.
[1] Concepto de la culpabilidad fácil de asumir para los autores de la teoría de los elementos negativos del tipo.
[2] “Conforme a esta teoría, entonces, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el injusto permanece intacto) y el error vencible sólo atenúa la culpabilidad, ya sea en relación al injusto doloso o bien al culposo”. J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL MALERÉE. Vol II. p. 371.
[3] El dolo significa conocimiento de la realización del tipo y la culpa falta de cuidado respecto de esa realización. Por tanto, la conciencia del injusto ha de tener un contenido completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que no hay punto de relación entre sus estructuras y objeto de referencia. Pues, si bien obedecen a situaciones psicológicas similares, se diferencias en el plano normativo. La conciencia se forja en el plano social, es de índole compleja por su carácter sociológico, filosófico y normativo. A la conciencia del injusto se parte de la situación concreta producida (el injusto realizado) y sobre la base del sujeto concreto, se le puede exigir una determinada comprensión del injusto.” Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ariel Derecho. Barcelona. 1989. p. 335
[4] J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL M. Lecciones de D. Penal. ob.cit. Vol, II. p. 371
[5] “Al plantear que culpabilidad es responsabilidad, necesariamente hay que descender al individuo concreto. Y, por tanto, se trata de examinar al sujeto responsable en esa actuación. Por eso hay una teoría del injusto (el delito) y en forma diferente y autónoma una teoría de la responsabilidad (el sujeto o delincuente) en que ambas están unidas por un mismo elemento común, que tanto el injusto debe referirse a un hecho (no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto respecto de su hecho (y no respecto a su personalidad, carácter o forma de vida).” “ En definitiva, lo que interesa es la persona responsable frente al sistema penal criminal. Ello significa que el sujeto pueda responde frente a tareas concretas.....” “....Esto es, se trata de qué es lo que puede exigir el sistema a una persona frente a una situación concreta”. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. Manual. Parte Gral. Ob. cit. p.327
[6] “La exigibilidad de la conducta supone, pues, un juicio ex ante al momento del hecho por parte del sujeto, que considere todas las circunstancias que han motivado su actuar y enjuicie cómo se habría comportado socialmente un ciudadano medio ante esas mismas circunstancias. La sociedad no se compone ni de héroes ni de santos, luego el derecho para ser igualitario tiene que partir del comportamiento del ciudadano en general. Su sistema está construido sobre esa base, cualquier otro planteamiento sería ajeno a la realidad social” JUAN BUSTOS RAMÍREZ en su Manual. Parte General. p. 338.

cod<.020548 (solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

Culpabilidad.significado

2008-01-06T11:16:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 110

b. Con independencia de los postulados estructurales de las muchas escuelas penales, nadie discute que la “culpabilidad” significa, en términos elementales, disposición de ánimo hacia la realización de una conducta definida en la ley como “delictiva” –tipicidad objetiva- y causante de dañó o de puesta en peligro, sin justificación alguna –tipicidad, o antijuridicidad material-. Esté el dolo en el tipo, esté en la “culpabilidad” o esté en la acción, lo evidente es que cuando una persona sabe que aquello que hace está prohibido, y voluntariamente hacia allí dispone su conducta, actúa con dolo y, por tanto, merece reproche porque es imputable, se le podía exigir una conducta conforme con el derecho y obra con plena conciencia de ilicitud. Y ocurre lo mismo si se dice que una parte del dolo se halla en la acción típica y la otra en el juicio de reproche o “culpabilidad”. Al fin y al cabo la fórmula ya casi clásica aún tiene vigencia, pues no ha podido ser derruida: la persona es “culpable” cuando debiendo y pudiendo proceder de acuerdo con el derecho, no lo hace.

cod:0201 92 8solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

Principio de subsidiaridad

2008-01-06T09:33:00.000-05:00

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 30

En relación con el contenido y el alcance del principio de subsidiariedad utilizado para descartar el concurso aparente de delitos, la Sala lo viene pregonando de tiempo atrás.

Así, en sentencia del 10 de mayo de 2.001, dentro del radicado No. 14605, expuso:

“Para solucionar racionalmente el concurso aparente de tipos, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada la doctrina ha depurado varios criterios, entre ellos los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción, aceptados también por la jurisprudencia de la Sala….

“Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede se aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico…….

“De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiaridad: lex primaria derogat legis subsidiariae.”.

Y, lo reiteró, entre otras, en las decisiones del 3 de septiembre de 2.003 y del 15 de junio de 2.005, dentro de los radicados números 20747 y 21629.

2.3. No ocurre lo mismo con el delito de falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 268 del Código Penal, modificado en cuanto a sus consecuencias jurídicas por el artículo 14 de la ley 890 de 2.004, por omitir consignar los hechos constitutivos de los delitos de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, a él atribuido por el a quo, porque la Sala concluye que hasta ahora no se tipifica.

En efecto, para su configuración es preciso que el servidor público en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad.

Lo que significa que para que concurra su modalidad omisiva necesariamente el sujeto activo debe tener la obligación constitucional o legal de registrar los hechos extrañados, total o parcialmente.

Ahora, para que el documento alcance el carácter público debe reunir los requisitos de ser expedido por un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, y con el lleno de los requisitos previstos en la ley.

Y, de conformidad con lo estipulado por el artículo 29 de la Ley 600 de 2.000, el procesado estaba facultado para recibir la denuncia bajo juramento consignando en el acta el día, la hora, y el relato de los hechos supuestamente constitutivos de delito realizado por la quejosa, sin que como atrás se vio estuviera facultado para auscultar sus genitales; descartando, en consecuencia, la obligación de consignarlos en el acta. Además, porque de exigírsele se le violaría el derecho que le asistía de no auto incriminarse.

CON SALVAMENTO DE VOTO DEL DR, ALVARO PEREZ PINZON

COD 010636 (Solicite el texto completo de esta sentencia con su salvamento de voto citando este cogigo)

Para este mismo tema también puede consultar la sentencia de cod:010637

concurso dosificacion

2008-01-06T09:23:00.000-05:00

CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES

Dosificacion

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 47

Ahora bien, la Corte tiene sentado que la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada una de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave, convirtiéndose ésta en la base que permite llevarla hasta el otro tanto de que habla el comentado artículo 26.

En sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar (radicación 10.987), cuyas directrices ahora reitera, dijo esta Corporación lo siguiente:

“En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P.) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fué (sic) en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas.

En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe exceder el doble de la individualmente considerada como más grave, sino además que ella no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de 60 años de prisión, siguiendo siempre, en el proceso de dosificación individual de cada una de las penas, los criterios que sobre el particular ha venido sentando la Sala en torno a los factores modificadores de los límites legales (menor y mayor) previstos para cada delito, y a las reglas que, a la luz del artículo 61 del C.P., le dan un margen de movilidad racional dentro de los límites mínimo y máximo así deducidos.

Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del C.P., y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados. .

Puede suceder perfectamente que en un caso como el examinado (donde los delitos concursales tienen penas de 1 a 10 y de 2 a 8 años) el segundo, es decir el de pena mínima más grave, no ostente la gravedad del primero; y que, aisladamente considerado, amerite la pena mínima de 2 años o una ligeramente superior, al tiempo que el primero merezca una mayor sanción que el anterior. Resultaría absurdo en dicha situación, y es lo que quiere puntualizar la Sala, partir para la dosificación correspondiente de la sanción del delito cuya pena mínima (o máxima) en abstracto, esto es la señalada en el tipo penal, sea la mayor. Esto porque, como se vio, existe la posibilidad de que tasadas las penas por los dos hechos punibles, el de menor pena mínima pueda resultar en concreto mayormente penalizado.

En conclusión, es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales.

Ahora bien, se repite, establecida la pena más grave, ésta es incrementable hasta en otro tanto al tenor del artículo 26 del Código Penal. Pero el límite a la pena aplicable no está supeditado al máximo del hecho punible sometido a la sanción más grave, como equivocadamente lo señala la defensa, sino a que no desborde la suma aritmética de las penas que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 28 del mencionado Código y a que nunca supere los 60 años de prisión.”

De acuerdo con esta doctrina, el fenómeno del concurso de hechos punibles (hoy, de conductas punibles), se concibe dentro de la sistemática de la dosificación punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, esto es, no como un fundamento real modificador de los límites punitivos legales, como de manera equivocada lo afirmó la Procuradora, sino como instrumento apto para tasar la pena de manera proporcional al daño causado con las conductas concurrentes, buscando, en todo caso, un trato atemperador de la severidad de la sanción que a cada una de éstas le hubiera correspondido de haber sido juzgadas de manera separada.

Se sostiene que el diseño dado por el legislador al concurso de hechos punibles no tiene el alcance de fundamento real modificador de los límites legales de la pena, porque este mecanismo adoptado por el Código Penal de 2000, acogiendo jurisprudencia y doctrina anteriores que lo explicaban frente al de 1980, ya sea que esté ubicado en la parte general o especial de la codificación sustantiva, opera cuando la circunstancia contenida en la norma que prevé esa clase de fundamento real modificador tiene una relación específica, concreta y directa con la conducta descrita en el tipo penal, con la virtualidad de extenderlo o ampliarlo.

Piénsese, verbi gratia, en el instituto de la tentativa (artículo 27 de la Ley 599), aplicada frente al delito de homicidio (artículo 103 ibídem). En este evento se estaría frente a un claro fundamento real modificador, porque interesa, o afecta, como sostiene un sector de la doctrina, la descripción de la conducta hecha en el tipo, pues en todo caso en que se inicie la ejecución de un homicidio “mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas” a la voluntad del sujeto agente, incurrirá en pena no menor de 6 años y 6 meses (la mitad de 13 años, mínimo para el homicidio simple), ni mayor a 18 años y 9 meses (las ¾ partes del máximo de 25 años).
En cambio, no se concreta esa afectación a la descripción típica y, por ende, tampoco incide en la modificación de los hitos punitivos, la circunstancia de atenuación de la pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, común para todos los delitos contra el patrimonio económico, por la reparación, habida cuenta que ésta se considera como una conducta postdelictual, que tiene incidencia sobre la sanción ya dosificada, y cuyas proporciones obrarán en consideración al momento en que se produce la reparación e indemnización...

COD:010366 (Solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

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conexidad teleológica

2008-01-06T09:08:00.000-05:00

Cuando se configura?

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta. No. 002.

La conducta de los coautores sometida a estudio, constituye así la denominada conexidad teleológica, en la cual el delito que se realiza para el perfeccionamiento o para garantizar la impunidad de otro concursa efectivamente con éste y se asimila a la de quien con los mismos propósitos, también frente a un hurto, suprime la vida del tenedor o poseedor del bien, caso en el cual no es admisible concluir que el reproche penal únicamente se edifica frente al reato patrimonial.

En cuanto se refiere a que el propósito del acusado o el dolo estaba encaminado únicamente al de hurtar la mercancía, pero que era necesario para cometer dicho delito privar de su libertad al conductor del vehículo, baste decir, que la finalidad pretendida por el agente no tiene la entidad suficiente para desconocer la ocurrencia efectiva y material, además de necesariamente representada por él, de quebrantar otros bienes jurídicos, y con ello, incurrir en el concurso de delitos por el que se le condenó.

Oportunas en este contexto resultan las glosas del señor agente del Ministerio Público cuando señala que para las diferentes concepciones dogmáticas del delito la finalidad perseguida por el agente no agota el ámbito de responsabilidad, y porque en todo caso difícil resulta suponer que los coautores no se representaron mentalmente que el comportamiento de conducir a un individuo hasta un lugar despoblado, amarrándole por un determinado tiempo, no constituye una vulneración de su derecho a la libertad de locomoción, que se sanciona de acuerdo con la pena prevista para el delito de secuestro.

Además de lo expuesto, se impone precisar que respecto del criterio de consunción como solución al concurso aparente de delitos, y más especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento. En evento contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y autónoma diversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda de que la valoración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se advierte la configuración de un concurso material de delitos.
De lo anotado puede concluirse que los argumentos del censor orientados a demostrar que se trató de un concurso aparente de delitos de hurto calificado y secuestro simple y que por ende se violo el principio non bis in ídem no prosperan, al no acreditar que la norma seleccionada y aplicada del secuestro correspondió a un defectuoso proceso de adecuación típica, o que la retención de Jorge Alfonso Palacio Vélez por parte del procesado, con posterioridad a la comisión del delito de hurto calificado, correspondía a un elemento estructural de este comportamiento (especialidad), o bien que la adecuación de la conducta a tal tipo penal excluía el precepto que tipifica el atentado a la libertad personal (alternatividad), ora que uno de los delitos era subsidiario del otro (subsidiariedad), o que el juicio de desvalor de una de las conductas delictivas consumía el...

COD. 010545 (solicite el texto completo de la sentencia citando este codigo)

concurso aparente

2008-01-06T09:02:00.000-05:00

CONCURSO APARENTE DE TIPOS

eventos en que se presenta

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 48

6. El concurso aparente de tipos penales –que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso- emerge en aquellas hipótesis en que una conducta pareciera simultáneamente concurrir en la estructura típica de diversos hechos punibles, aun cuando una detenida valoración de la misma permite demostrar su exclusión entre sí, en forma tal que solamente un delito se consolida como existente.

7. Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos órdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal.

8. En efecto, se alude a los reconocidos principios de especialidad, consunción y subsidiariedad, acorde con los cuales, según el primero, la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél; a su vez, en el segundo evento la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad y en el último prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable.

Supuesto predicable del concurso aparente de normas penales lo es la existencia de unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.

9. Se ha afirmado en el caso concreto la presencia de un solo delito de hurto agravado y calificado a partir de contemplar la finalidad del sujeto agente, esto es, el único propósito de apoderarse del vehículo conducido por la víctima, pretendiendo integrar a la conducta desplegada con dicho cometido el hecho de hacerlo conducir durante varios minutos amenazado con un arma de fuego y su voluntad consiguientemente domeñada, hasta un lugar solitario en la noche, en donde después de descender del automotor se le puso una cinta en los ojos y se le condujo por un camino de trocha, siendo amarrado de pies y manos a un árbol y amenazado con ser vigilado durante varias horas, en un estado en el que permaneció durante cerca de treinta minutos hasta cuando logró romper las ataduras y liberarse a esfuerzo propio.

10. Dada la secuencia fáctica de los acontecimientos que se deja someramente ilustrada, debe en el caso concreto rechazarse la tesis del concurso aparente pues la misma carece de posibilidad alguna de ser estructurada, ante la pluralidad típica material de acciones que surge con perfecta autonomía, siendo desestimable que la violencia ejercida en el caso concreto pueda ser integrada al hurto como circunstancia calificante del mismo en forma tal que comprenda los supuestos del atentado a la libertad individual, como bien jurídico autónomamente vulnerado, según lo ha pretendido el ataque casacional.

11. Ciertamente, la violencia propia del hurto ejercida para lograr el desapoderamiento de los bienes de la víctima, en tanto se le intimidó con un arma de fuego apenas hubo de tomarse el vehículo de servicio público y se lo llevó por la vía al Municipio de Copacabana y hasta Jardines de la Fe, no alcanza a cobijar bajo la desaprobación que le es inherente como calificadora de dicho delito, el ataque a otro bien jurídico representado en la libertad individual, pretextándose para ello que esta nueva acción queda comprendida en la genérica violencia empleada con miras a asegurar el producto delictivo o la impunidad de la conducta, porque de esa manera se lo hubiera propuesto el agente, cuando por el contrario, por la forma en que se desarrollaron los hechos no solamente posibilitan afirmar la múltiple lesión a los bienes objeto de amparo, sino que los implicados en su comisión forzosamente debían representarse el desencadenamiento de resultados típicos diversos.

Cod: 010544 (Solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

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real de tipos

2008-01-06T08:54:00.000-05:00

CONCURSO REAL DE TIPOS PENALES

Cuando lesionan un mismo bien juridicio

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 98

Respecto del segundo de los elementos a que alude el casacionista como propio del concurso aparente, esto es, la lesión a un sólo bien jurídico, pues los delitos imputados comportan por igual menoscabo para la administración pública, nada se opone y por el contrario es una de las expresiones más usuales en el concurso real de tipos, el hecho de que se produzca una amenaza o vulneración a un mismo bien jurídico protegido, esencialmente plural, compuesto y complejo, pues en la verdadera magnitud que ésta tiene, cada una de las conductas punibles descritas en la ley comportan un distinto margen de protección en las diversas manifestaciones del mismo y a su vez, las acciones que lo atentan, pueden reflejar un grado y escala también diferente de lesión.

Comparte por ello la Sala, lo que en este específico aspecto acota el Ministerio Público, al señalar:

“Considera el Procurador Delegado, contrario a lo que piensa el recurrente, que el bien jurídico general que resulta protegido por las descripciones típicas de peculado y prevaricato es, ciertamente, la administración pública, pero en dos diversas y separables manifestaciones, o por mejor decir, que bajo la denominación del Título III del Código Penal de 1.980 (Delitos contra la administración pública) se tutelan varios bienes jurídicos: el patrimonio estatal (con el peculado); la legitimidad en el ejercicio del poder (con la concusión); la igualdad en la prestación del servicio público (con el cohecho); la transparencia de la contratación (con la celebración indebida de contratos); la independencia de los servidores públicos (con el tráfico de influencias); la moralidad pública (con el enriquecimiento ilícito); el recto funcionamiento de la administración (con el prevaricato); el recto ejercicio de la autoridad (con los abusos de autoridad y otras infracciones); la conformación política de la administración (con la usurpación y abuso de funciones) y la integridad de los servidores públicos (con los delitos contra los empleados oficiales).

En todos los enunciados está como elemento común una manifestación de la administración pública, que da la denominación al Título III del Código Penal, pero en cada uno está inmersa una específica acepción suya, una parte integrante de ella y, por consiguiente, un bien jurídico diverso que merece la protección estatal a través de la incriminación y sanción de las conductas que le causan un daño grave.

A los dos comportamientos enfrentados en la demanda corresponde en la sistemática del código el bien jurídico de la administración pública que la doctrina ha denominado como bien jurídico genérico, junto al cual, en el peculado, está el bien jurídico específico que busca la protección de los bienes del Estado y en el prevaricato, se castiga la falta de rectitud de los servidores públicos por no ajustar sus actuaciones a la legalidad”.
Por último, le basta al actor con sostener que sólo en apariencia la conducta observada por el imputado se acomodaría a la descripción típica de los delitos de prevaricato y peculado que le fueran concursalmente atribuidos, pero sin justificar el fundamento para excluir la concurrencia de los dos y en cambio al obviar esta explicación, pasa directamente a proponer como recurso que permitiría la solución al dilema, no propuesto, acudir al principio de subsidiariedad, cuando sobre su impertinencia al caso presente, dada la efectiva tipicidad plural de delitos, también diera cuenta

COD. 020273 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

concurso dosificacion punitiva

2008-01-06T08:48:00.000-05:00

CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES

Dosificacion punitiva

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente
Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado acta No. 130

1.- No es ajeno el fenómeno jurídico del concurso de hechos punibles al principio de legalidad de la pena previsto en el artículo 1° del Código Penal, atendiendo que el concurso es uno de los aspectos que permite determinar los topes mínimos y máximos dentro de los cuales puede moverse el juzgador para la imposición en concreto de la pena.

2.- Resulta evidente, entonces, que la opinión del Ministerio Público atinente al concurso de conductas punibles expuesta al descorrer el traslado, se ubica bien distante del entendido que tiene la Corte en relación con el fenómeno jurídico previsto en los artículos 26 y 28 del Código Penal derogado y, en el actual artículo 31 (ley 599 de 2000) que conjugó en la misma disposición la redacción gramatical empleada por el legislador de 1980 en los preceptos anteriormente referidos; empero, para el examen que se propone la Corte tendrá en cuenta la regulación existente para el momento de ocurrencia de los hechos y de la imposición de la pena.

En efecto, el concurso de conductas punibles se presenta cuando con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infringen “varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición”, que fue lo ocurrido en los hechos que ocupan la atención de la Sala y que fueron aceptados por la procesada MARÍA TERESA GARCÍA ROJAS quien en voluntario sometimiento a la justicia, aceptó haber cometido el delito de falsedad en documento privado en 64 oportunidades.

3.- Ahora bien, en ejercicio de la potestad punitiva del Estado, tratándose de concurso de conductas punibles, debe el juzgador, inicialmente, establecer mediante un cotejo punitivo cuál de las conductas ilícitas cometidas ostenta la mayor penalidad teniendo en cuenta los factores modificadores de los límites legales que inciden en el proceso de individualización de las penas, para, finalmente, decidir en cuánto la incrementa de acuerdo al número de delitos concursantes, de cara a los criterios establecidos en el artículo 61 del Código Penal, ejercicio que, para el caso en estudio, no ofrece dificultad por tratarse de un concurso homogéneo y sucesivo de falsedad en documento privado en donde la sanción señalada en el respectivo tipo penal es idéntica.

En esa labor, el juez debe tener en cuenta no sólo que la pena final no exceda el doble de la individualmente considerada como grave, sino que, a la vez, la misma no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones[1], ni de los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

Así, pues, trasladados los criterios referidos anteriormente, al caso sometido a consideración de la Sala, surgen 3 forzosas precisiones: la primera, que se configura un efectivo y verdadero concurso de conductas ilícitas de falsedad en documento privado; la segunda, que el Juez 55 Penal del Circuito de Bogotá D. C., previo a establecer la inobservancia de circunstancias de agravación punitiva en el pliego de cargos y ante la ausencia de antecedentes, determinó que la pena base para el concurso de conducta ilícitas era de doce (12) meses de prisión; y, la tercera, que frente a la referencia punitiva determinada como de mayor gravedad, el juzgado en un equivocado entendimiento del artículo 26 del Código Penal anterior, la aumentó por razón del concurso en 63 meses más, llegando a un tope de 75 meses de prisión.

4.- Surge notoria, entonces, la impropiedad con la que se efectuó la dosificación punitiva, dado que, la acepción “hasta en otro tanto” contenida en el artículo 26 del Decreto 100 de 1980, a que alude el defensor, significa que la pena final no podía exceder al doble de la individualmente considerada, esto es, a veinticuatro (24) meses de prisión.

De esta manera le asiste razón al censor en el cuestionamiento que hace a la dosificación punitiva efectuada por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá D. C., en la demanda técnicamente aceptable, pues, como se aprecia, los juzgadores de instancia parten de una interpretación que antaño sostuviera la Corte, en la que se afianza el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, para emitir concepto desfavorable a la pretensión del actor, que no corresponde a la explicación de la norma, ni mucho menos, a los criterios que últimamente ha venido expresando la Sala[2].
[1] C. S. de J. M.P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos Eduardo, sentencia octubre 7 de 1998. Rad. 10.987
[2] Ibídem

Cod:020272 (solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

de personas en el delito

2008-01-06T08:38:00.000-05:00

CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE

Autor,determinador y complice

Tratamiento del tema en el decreto 100 de 1980

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente:
Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar
Aprobado Acta # 46

2. Estima la Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de los arts 28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito del inciso final del artículo últimamente citado.

Dicho inciso consagra una disminución punitiva para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a la realización del hecho punible.

Los puntos de partida de la norma en cuestión son entonces dos: Que se trate de un delito que fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto éste que se vincula con la presencia de deberes especiales que se concretan en el ámbito de protección del respectivo bien jurídico tutelado. Y que se trate de concurrencia o pluralidad de intervinientes, que pueden hacerlo, en principio, bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o bajo cualquier modalidad de participación (art. 30 incisos 1º, 2º y 3º).

No regula esta norma, en consecuencia, hipótesis que tienen que ver con el nacimiento de agravantes o atenuantes por causa de la calidad del sujeto ya que éstas encuentran regulación en el artículo 62 del Código Penal que trata sobre su comunicabilidad .

El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice).

La Sala considera, además, que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique. Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habrá que mirar, para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se detente (C.P. art. 29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y 2º de los artículos 29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte (inciso 4º artículo 30) . Pero si se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (inciso 3º del artículo 30 C.P.), a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma disposición. Empero, si el particular es utilizado como instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal.

Las disposiciones, así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas. Por una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave.

Ello también, finalmente, permite conservar, en términos de esa proporcionalidad, los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto jurídico las diversas graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no los tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de conducta que el legislador disvalora por igual (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida (cómplices)

Todo lo anterior supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cómplice, por definición. Su participación no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo cual no hace porque concurre a la realización del hecho en connivencia con los demás).

Una última precisión debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislación anterior, cuya solución jurídica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular interviniente se le calificara como un cómplice, con independencia de la modalidad en que concurría a la realización del delito especial. En estos casos , que son típicos tránsitos de legislación construidos sobre dos esquemas diferentes de solución para tales intervenciones, la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal no depende del tipo de participación declarado en la sentencia sino del tipo de intervención revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador del concurso de personas en el hecho punible. En otras palabras, si se le consideró cómplice en la acusación o la sentencia, pero lo que en realidad llevó a cabo fue conducta de autor o determinador, la imputación y la pena, en letra y sentido de la nueva codificación, serán las previstas para la infracción especial con punibilidad disminuida en una cuarta parte. Pero si se le consideró cómplice porque llevó a cabo aporte causal de tal, porque su participación además de accesoria fue secundaria, la imputación y la pena se fijarán considerando la diminuente por complicidad y, concurriendo con ella, la que correspondería al interviniente que no tiene la calidad especial, esto es la del inciso final del artículo 30 del Código Penal.

cod: 010272 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

Complicidad respecto del determinador

2008-01-05T10:39:00.000-05:00

LA COMPLICIDAD ES ADMISIBLE RESPECTO DEL DETERMINADOR Y TAMBIEN LA INSTIGACION A LA COMPLICIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 19

Por el segundo aspecto, independientemente de si, en efecto, los juzgadores declararon la responsabilidad del señor PENAGOS MARTÍNEZ como cómplice de la determinadora o también de los autores, lo evidente es que en todo caso la tesis expuesta por el demandante resulta equivocada porque la Ley 599 del 2000 no introdujo en el tema de la autoría y la participación el cambio normativo que señala para solicitar la absolución del procesado.

Aunque es verdad que el Decreto 100 de 1980 consideraba al determinador como autor y a ambos se refería en el artículo 23, en tanto que a los cómplices aludía en el artículo 24, no es cierto que la distinción establecida en la Ley 599 del 2000 entre autores y partícipes, para ubicar entre los últimos tanto al determinador como al cómplice, hubiera variado las formas de intervención criminal sino que apenas, como lo señala la señora Procuradora, constituye una clasificación más sistemática en tanto agrupa en la participación a todos los que sin ser autores concurren en la ejecución de la conducta punible, bien porque determinan a aquellos a cometerla, ya porque les ayudan a su realización.

De esta manera, el legislador del año 2000 reguló en el artículo 29 lo relacionado con el autor, y dispuso:

Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

En el artículo 30, en cambio, se refirió a los partícipes para establecer:

Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.

Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

El equívoco del demandante es notorio si se tiene en cuenta que la contribución del cómplice la refirió la ley a la conducta punible, no al autor. Recuérdese la disposición legal: Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica. De manera que bien puede ocurrir que exista cómplice del determinador como también instigación a la complicidad, como sucede en el caso de quien ha movido a otro a que dé muerte a un tercero y a la formación de la resolución criminal contribuye otra persona que ofrece asegurar la fuga del homicida o borrar las huellas del delito o, en un ejemplo propuesto por VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, el hijo que le presta ayuda a la madre para que ésta induzca a su amante a darle muerte al esposo.

Así se refiere el citado autor a las variables que puede registrar la intervención del cómplice:

Para terminar, así como la instigación puede concurrir con la complicidad, también puede suceder lo contrario. Como se dijo, puede haber instigación a la complicidad (la madre instiga a su hijo para que le suministre dinero a su novia embarazada, con miras a que se cause el aborto), pero también complicidad en la instigación (el hijo le presta ayuda a la madre para que esta induzca a su amante a darle muerte al legítimo esposo). Así mismo, una complicidad puede ser realizada por varias personas, pudiendo hablarse de complicidad conjunta o co-complicidad (los dos celadores de la entidad bancaria informan al grupo de asaltantes sobre las condiciones de seguridad al interior de la cava); incluso, es imaginable la complicidad en la complicidad (el armero le repara el arma a su dueño, para que este se la preste al homicida). De igual modo es posible la complicidad en la tentativa (Pedro le suministra a Juan el número de la caja fuerte del banco y este es sorprendido por la policía cuando intenta abrirla)[1].

Sin necesidad de examinar si las diversas posibilidades de participación del cómplice a que se refiere la doctrina se ajustan a las previsiones legales, lo cierto es que, para reiterar la respuesta que en el caso concreto ofrece la Sala, no sólo es posible que una persona sea cómplice del determinador sino que al señor PENAGOS MARTÍNEZ se le condenó precisamente por serlo de éste y de los autores, como quedó acreditado con los apartes de las providencias que se dejaron transcritos en párrafos anteriores.

[1] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Fernando, Derecho Penal, Parte General, 2ª. ed., Ed. Temis, Bogotá, 1995, pp. 570-571.

COD;010633 (Solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

la pena en relacion con el autor

2008-01-05T10:06:00.000-05:00

SI AL AUTOR SE LE DEGRADA LA PENA, TAMBIEN SE LE DEBE DISMINUIR AL COMPLICE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente
MAURO SOLARTE PORTILLAAprobada acta número

Pues bien, en la decisión que se estudia, el Tribunal optó por degradar la sanción para el autor pero conservó la misma pena para los cómplices, lo cual desde luego implica desconocer los principios de igualdad y de proporcionalidad, como quiera que si el autor se ve beneficiado con la adscripción de su comportamiento a un tipo penal mas benigno (hurto calificado tentado), el cómplice de ese comportamiento también debe recibir los efectos benéficos de esa nueva tipificación.

Así entonces, si el tribunal decidió disminuir la pena de 43 a 36 meses de prisión, lo menos que se podía esperar es que al cómplice se le degrade la pena en la misma proporción (17%). En consecuencia, la Corte casará la sentencia en ese sentido y disminuirá la pena de los cómplices de 26 a 21 meses y 5 días, que corresponden a la proporción que el tribunal le disminuyó al autor por efectos de la nueva dosificación.

COD:020459 ( Solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

por omisión

2008-01-05T10:01:00.000-05:00

La complicidad omisiva y la tipicidad.

Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de complicidad por omisión, son necesarias dos exigencias.

En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o comisión por omisión, -aunque también se podría admitir en materia de delitos activos-, el autor y/o el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir, tienen que ostentar una posición de garante o de garantía.

Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980 -norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe-, de acuerdo con el cual, "Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo". Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley.

En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, además, se predican las características generales de la complicidad, es decir, las siguientes:

a) Que exista un autor -o varios-.

b) Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final.

c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.

d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.

Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple uno de los dos requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica.

Medina y Espitia fueron acusados y condenados como cómplices, porque dolosamente no impidieron el resultado, producto de la conducta desplegada por el señor Buitrago Barreto, conocido como "Natas". Dicho de otra manera, son responsables -como sale de la acusación y de la sentencia de segunda instancia- porque, pudiendo hacerlo, no impidieron al autor activar su arma. Se trata, entonces, de una participación a través de la omisión.

En cuanto a la primera exigencia, Medina y Espitia no tenían posición de garante específicamente de cara a la protección de la vida y de la incolumidad personal del agente de la policía. Por ninguna razón legal tenían el deber de impedir el resultado lesivo: no se los imponía la Constitución, la ley, ningún convenio, ni les compelía el deber de custodiar o vigilar una fuente de riesgo que pudiera conducir a la amenaza del bien jurídico vida del agente caído.

Si nada les obligaba jurídicamente a impedir el resultado lesivo, no se les podía imputar complicidad por omisión. Por tanto, su comportamiento fue atípico.

Y esto es suficiente para concluir la necesidad de casar la sentencia, porque ante una conducta atípica, el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 24 y 324 del Código Penal de 1980, a la vez que dejó de aplicar el artículo 21 del mismo estatuto, es decir, porque violó directamente la ley sustancial, con grave atentado de las garantías fundamentales de los procesados.

Cuatro.
Otras apreciaciones.

Como se acaba de decir, lo expuesto hasta aquí es bastante para resolver el conflicto sometido a consideración de la Corte. Sin embargo, como el Tribunal hizo otras elucubraciones, la Sala quiere responder, así.

a) El principio de solidaridad.

El Tribunal, sin decirlo expresa y tajantemente, da a entender que los procesados tenían la obligación de impedir el resultado lesivo con fundamento en el deber de solidaridad.

Evidentemente, el artículo 95 de la Constitución Nacional -en desarrollo del artículo primero de la Carta, que funda a Colombia en la "solidaridad de las personas que la integran", al lado de los principios de dignidad y de prevalencia del interés general, así como en el derecho al trabajo- enuncia los deberes de la persona y del ciudadano, y dentro de ellos alude al de "Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas".

Esta disposición fundante, sin embargo, no conforma posición de garante, primero porque es un enunciado general y abstracto; segundo, por cuanto este postulado quiere resaltar, como exigencia del "Estado Social", la preeminencia, como anhelo, de la comunidad, del altruismo, sobre el individualismo y el egoísmo que caracteriza al Estado Liberal escueto; tercero, porque, como es sabido, la posición de garante sólo se puede predicar de situaciones concretas, especificadas en la ley, jamás en la ley moral o social; y, cuarto, porque, como es obvio, ese deber se torna imperativo, con fuerza y capacidad coercitiva, sólo cuando la ley -en cumplimiento y desarrollo de la Constitución-, lo establece. Expresado en breve síntesis: la Constitución plasma el principio de solidaridad social y a la ley le compete, en cada caso, fijar el contenido y alcance de esos deberes. Mientras tanto, en la ley penal, o en aquella que la complementa, no existe para el ciudadano raso la obligación de impedir que una persona quite la vida a otra.

b) El principio de prohibición de regreso.

También lo ha insinuado el Tribunal. Ha dicho que los cinco viajeros departían desde temprano, que de acuerdo optaron por dirigirse a otra ciudad, que ante el retén aumentaban la velocidad, la disminuían, frenaban y de nuevo arrancaban, zigzagueaban, e incluso que el conductor provocó a los policiales y proporcionó con su vehículo el blanco para que el autor abriera fuego. Es decir, para justificar la condena por complicidad, ha hecho el recorrido previo a la causación del daño, para decir que con su conducta los ocupantes del taxi posibilitaron, dolosamente, el resultado, y no hicieron nada para impedirlo. Mejor dicho, se fue atrás, a mirar la conducta de los procesados y al retornar concluyó que sí participaron en el homicidio.

La teoría de la prohibición de regreso, de larga data -hecha en sus inicios para corregir la teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad material-, afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el comportamiento criminoso de esta última, excepto si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por parte de la otra.

En el caso de autos, se observa lo siguiente: I. Los viajeros, al superar el retén si detenerse, violaron reglamentos, es cierto, pero esa acción, per se, es indiferente para el derecho penal. II. La conducta de los ocupantes, específicamente del conductor, no facilitaba, propiciaba ni estimulaba, dentro de la lógica y el sentido común, la comisión de un delito doloso de homicidio. III. Ninguno de los ocupantes tenían posición de garante para resguardar el derecho a la vida del agente ultimado. IV. El comportamiento de los señores Medina, Espitia y Norato (s) no sobrepasó los límites del peligro permitido, respecto de la vida del agente de la policía, que fue eliminada dolosamente por "Natas" -Buitrago Barrera-. V. Nada indicaba, en las escenas antecedentes, que fuera posible calcular la perpetración de un delito doloso o culposo de homicidio. Y si a todo ello sumamos que el conductor -Medina- guiaba presionado por "Natas" y que éste descendió intempestivamente del automotor para disparar sobre el policial, la conclusión es nítida: ninguna responsabilidad es predicable de los procesados, porque al "regresar" los sucesos, a su comportamiento no les es objetivamente imputable el resultado.

Y agréguese que -a propósito de que el Tribunal también alude a la responsabilidad por "organización"-, como con razón ha dicho el Ministerio Público en su concepto, "Jakobs precisamente trae el ejemplo del conductor de taxi, que 'no responde del delito cometido por su cliente una vez llegado al punto de destino, aunque éste se lo haya anunciado durante el trayecto' (La imputación objetiva en derecho penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994, pág. 72)".

c) La superación del riesgo permitido.

El Tribunal, sin decirlo expresamente -pero contrariando al A quo, quien explicó por qué los procesados no habían sobrepasado el riesgo permitido- da a entender que sí fueron más allá de lo admitido jurídicamente y que, por ello, colaboraron en la producción del resultado lesivo.

La respuesta tiene que ser negativa. En efecto, los ocupantes del vehículo, al desatender las normas que les imponía la obligación de respetar el "retén", se excedieron, sin duda alguna, con lo cual fueron más allá del riesgo permitido y, en abstracto, aumentaron la posibilidad de riesgo, pero no del riesgo consistente en que alguien -"Natas"- fuera a utilizar el arma de fuego para apagar la vida del agente. Aquí es suficiente tener en cuenta que aun en los casos de incremento de riesgo, la persona queda exenta de imputación jurídica cuando el resultado que se produce ocurre por algo que se sale del canal que ordinariamente crea la conducta jurídicamente desaprobada.

Dicho de otra manera, el desconocimiento de las normas sí puede generar peligros. Pero peligros inherentes a ese desconocimiento, es decir, que la infracción no se vincula para nada con resultados extraños a lo que suele suceder. Por eso la doctrina considera, por ejemplo, que "la imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro, para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión casual con el mismo" (Claus Roxin. Derecho penal. Parte general. Tomo I. fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Civitas, 1997, T: Diego-Manuel Luzón Peña y otros -de la 2a. edición alemana-, página 373); que "En el segundo de los niveles en el que se trata la cuestión de la imputación objetiva es el de la exigencia de que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado..." (Enrique Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid, Akal, 5a. edición, 1998, página 195); que "tampoco se realiza en el resultado el riesgo no permitido cuando se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no estaba amenazada por éste" (Enrique Bacigalupo, obra citada, página 196); y que si se concibe como complicidad "el incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico", en general ha de entenderse que es cómplice quien "posibilita, facilita, intensifica o asegura el hecho mediante su contribución. El caso más claro de participación es la posibilitación, tal como se presenta por ejemplo en la entrega de un veneno al autor, que no puede ser detectado en el cuerpo del asesinado y que no puede ser conseguido de otra manera. El caso más frecuente es seguramente el de la acción de facilitar: mediante consejos, la entrega de armas e instrumentos, etc. La intensificación consiste en el refuerzo del impulso del autor, por ejemplo mediante el consejo de golpear más fuerte, sustraer más, etc. Finalmente, el aseguramiento se expresa en vigilar y asumir otras funciones de protección" (Claus Roxin. Dogmática penal y política criminal. Lima, Idemsa, 1998, T: Manuel Abanto Vásquez, páginas 403 y 420/1).

Como se ve con facilidad, si se afirma que Medina y Espitia aumentaron el riesgo jurídicamente inadmitido, no es posible hacerles imputación jurídica alguna, por cuanto el hilo que permitiría el reproche objetivo había sido roto, desfigurado, por el comportamiento de "Natas", totalmente separado de aquella conducta generadora de riesgo no permitido.

Por las anteriores razones, la conducta acreditada a los procesados también sería atípica.

cOD: 010363 (solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

complicidad y dosificacion penal

2008-01-05T09:57:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 026

7. Claro que en el marco del Código Penal, Decreto 100 de 1980, el legislador no señaló en forma expresa la manera de aplicar la disminución de la pena a los cómplices, en el sentido que no indicó cuál de las dos cantidades se debería restar del mínimo y cual se sustraería del máximo.

No obstante, la única hermenéutica posible del derecho penal, aceptable en el ámbito de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, es aquella según la cual todo precepto que comporte la privación de la libertad de locomoción de las personas, debe interpretarse y aplicarse en modo restringido, no ampliado, como lo hizo el Tribunal Superior de Cali.

Lo anterior se enraíza en la esencia del modelo de Estado social, democrático y de derecho, fundado en la dignidad humana y en el reconocimiento de que el derecho de sancionar penalmente (ius puniendi), será legítimo sólo como última medida (última ratio) y en la menor cantidad posible, compatible ésta con los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la pena.

En la misma esencia del Estado y en la raigambre constitucional de los principios del derecho penal contemporáneo se cimientan otras instituciones, que en todo caso tienden a morigerar la situación del sindicado, siendo ellas también reflejo de que la intervención en los derechos fundamentales que confieren dignidad a las personas, para recortarlos o perturbar su pleno disfrute, sólo es legítima cuando se hace en mínima parte; entre ellas, la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, el principio de favorabilidad ante la sucesión de leyes penales en el tiempo, el principio de prohibición de la analogía en mala parte y el principio de la prohibición de la reformatio in pejus.

8. En el régimen penal vigente, Ley 599 de 2000, ya no subsiste la discusión que el caso examinado comporta, puesto que el artículo 60, que establece los parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables, en su numeral 5° estipula:

“Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”

Como para la complicidad el artículo 30 ibídem reserva la pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad, no cabe duda que la rebaja de la mitad se predica del mínimo y que la merma del la sexta parte se efectúa del máximo.

Aunque, se insiste, la misma solución era la jurídicamente válida para la complicidad en el artículo 24 del Código Penal anterior, de cualquier manera, si alguien opinara diferente, en la actualidad la pena para el cómplice debe ser calculada con arreglo a las nuevas normas, por resultar los preceptos sustanciales vigentes más favorables.

9. En consecuencia, se casará el fallo impugnado con el fin de dosificar la pena que a cada uno corresponda, con acatamiento de la legalidad.

Como el reproche postulado cuestionaba exclusivamente la manera como el Tribunal Superior estableció el extremo mínimo de la sanción básica que iba a aplicar, sólo este aspecto será corregido; no así los tópicos relativos al aumento de la pena por el influjo de las agravantes genéricas ni del concurso, los cuales no fueron objeto de censura y por tanto se mantendrán.

Si bien el delito de peculado, en las cuantías que se atribuye a los procesados a título de cómplices, se reprimía en el artículo 133 el Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, con pena de seis (6) a quince (15) años, igual que se sanciona en el artículo 397 del régimen actual, la pena se calculará, por favorabilidad, con arreglo al Código Penal anterior, pues el vigente obliga a dividir el ámbito de punibilidad en cuartos y a tomar como punto de partida los cuartos medios cuando existan agravantes, operación que aumentaría significativamente la sanción imponible.

Siendo la pena de seis (6) a quince (15) años de prisión para el delito de peculado, la complicidad en el mismo delito tendría una sanción básica disminuida de una sexta parte a la mitad, lo cual da como resultado un ámbito de punibilidad entre tres (3) y doce (12) años más seis (6) meses de prisión, equivalentes a treinta y seis (36) y ciento cincuenta (150) meses.

10. Entonces, las penas a imponer a los procesados se obtienen de la siguiente manera:

10.1 Para PAULO CÉSAR PRADO LÓPEZ: a los treinta y seis (36) meses de pena básica se le suman cuatro (4) por concepto de las agravantes genéricas, y otros cuatro (4) por razón del concurso.

Se obtiene un total de cuarenta y cuatro (44) meses. A éstos se les resta una tercera parte, es decir catorce (14) meses más veinte (20) días, en virtud de la rebaja que confiere la sentencia anticipada, con lo cual, en definitiva, la pena privativa de la libertad le queda en veintinueve (29) meses más diez (10) días.

10.2 Para los señores EDGAR CLAROS ARTUNDUAGA y ALFONSO BONILLA PECHENÉ: a los treinta y seis (36) meses de pena básica se le suman cuatro (4) por concepto de las agravantes genéricas, y ocho (8) meses más por razón del concurso.

Se obtiene un total de cuarenta y ocho (48) meses. A éstos se les resta una tercera parte, es decir dieciséis (16) meses, por la sentencia anticipada, y así, la pena privativa de la libertad les queda en treinta y dos (32) meses.

11. Al mismo lapso de la pena principal se contraerá la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, para cada uno de los implicados.

12. No se hará ningún pronunciamiento acerca de la condena de ejecución condicional, pese a que dicho tema fue propuesto en las demandas de casación, debido a que mientras se tramitaba el recurso extraordinario el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali concedió libertad provisional a los tres procesados, por haber cumplido la pena, entendiendo por éste cumplimiento el descuento del periodo necesario y la verificación de todos los requisitos para lograr la condena de ejecución condicional, en los términos del numeral 2° del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal anterior, equivalente al numeral 2° del artículo 365 del régimen de procesal vigente (Ley 600 de 2000)[1]

[1] En idéntico sentido, sentencia del 23 de mayo de 2001, radicación No.13325, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

COD: 010361 (solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

coautoria y la dirigencia subversiva

2008-01-04T12:32:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 31

El Juez colegiado dejo de lado todos los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales (hoy legales en el Código Penal, Ley 599 de 2000) relativos a la coautoría impropia por división del trabajo.

Se predica la coautoría, cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo.

En tales circunstancias, quienes así actúan, coparticipan criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y son coautores, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal.

En el presente caso, donde subversivos del ELN, de distintas jerarquías, sumaron sus voluntades libres para dinamitar el oleoducto cercano a Machuca, en cumplimiento de las políticas de ataque terrorista a la infraestructura petrolera, compartidas por todos ellos, es evidente que los directivos de esa organización criminal no actuaron como determinadores de los ejecutores materiales, sino en calidad de coautores, porque no es cierto, al menos las pruebas no lo indican así, que dichos directivos hubiesen hecho nacer la idea criminal en los milicianos rasos y menos que dominaran la voluntad de éstos; pues, por el contrario, lo que se verifica razonablemente es que los guerrilleros del ELN implicados en la destrucción de la tubería desplegaron la conducta que les correspondía, con acuerdo previo, por convicción propia, por compartir las “políticas” del grupo armado ilegal, directrices que conocían y a las cuales habían adherido con antelación, en un proceso paulatino de reclutamiento, diseño de estrategias, entrenamientos, aprendizaje de doctrinas y estandarización de modos de actuar.

Mediando, como en el presente asunto, ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división preacordada del trabajo criminal, se afirma que todos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizada y responsables por sus consecuencias. No es, como suele entenderse, que cada uno sea autor sólo de la parte que le corresponde en la división del trabajo; ya que en este género de manifestaciones del crimen organizado se gesta un conocimiento común y una voluntad que también es común y por ello, el delito que recaiga en ese marco de acción, pertenece a todos como a sus autores.

Quizá, un entendimiento equivocado de esa temática, llevó al Tribunal Superior a concluir erróneamente que los integrantes del Comando Central del ELN son responsables únicamente por trazar “políticas” de ataques terroristas a la infraestructura petrolera, pero no así de las voladuras concretas de los oleoductos, que, serían atribuibles sólo a sus ejecutores. Y tal conclusión es incorrecta, porque parte de suponer que los directivos del grupo armado ilegal se limitan a trazar líneas de pensamiento político, como si ignorase que tales directrices también son de acción delictiva; y que para su materialización consiguen recursos, los administran, los adjudican a los planes operativos concretos y asignan prioridades a las gestiones de ataque al “enemigo” o simplemente para el adoctrinamiento o la supervivencia cotidiana del grupo.

De otra parte, cuando existe división del trabajo criminal, para predicarse la coautoría impropia, no se requiere – como piensa el Tribunal Superior- que hasta los más mínimos detalles de las tareas que a cada uno corresponden, deban ser previamente determinados con la aquiescencia de todos.

Un “experto” en instalar artefactos explosivos no necesita recibir instrucciones minuciosas. Es más, él puede seleccionar el tiempo, modo y la ubicación que estime adecuados y no por ello desarticula el vínculo de coautoría con los restantes partícipes que aportaron su gestión para lograr el delito común. En ello consiste precisamente la división del trabajo según la habilidad o especialidad de cada quien, todo para lograr una finalidad ilícita compartida; ya que, si así no fuera, indistintamente cualquiera acudiría a realizar las diversas acciones, caso en el cual la intervención plural podría no ser necesaria

cod:010727 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

coautoria y la teoria del dominio del hecho

2008-01-04T12:24:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 21

En la sentencia de casación del 22 de mayo de 2003, radicado No. 17.457, la Sala realizó un pertinente recuento histórico sobre las posiciones jurisprudenciales que se han sostenido durante más de dos décadas para diferenciar los conceptos de coautoría y complicidad, recuento que por su pertinencia para dilucidar el caso que se debate, se rememora en esta oportunidad:

“(...) partiendo de la existencia legal de la coautoría y con el ánimo de distinguir entre autores materiales y cómplices, dijo el 9 de septiembre de 1980:

"’Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya; y serán cómplices quienes, sin haber realizado acción u omisión por sí misma constitutiva de delito o delitos en que participan, prestan colaboración o ayuda en lo que consideran hecho punible ajeno" (M. P. Alfonso Reyes Echandía).

“Poco tiempo después, volvió a decir:

"’Cuando son varias las personas que mancomunadamente ejecutan el hecho punible, reciben la calificación de 'coautores', en cuyo caso lo que existe, obviamente, es una pluralidad de autores. Por manera que llamar autores a los coautores no constituye incongruencia alguna, ni sustancial error" (11 de agosto de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía).

“Unos años más tarde, hizo hincapié en la presencia de la coautoría en el Código Penal de 1980, cuando afirmó que:

"La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede entenderse como fenómeno jurídico que integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por los diversos autores...El coautor sigue siendo autor, aun cuando hipotéticamente se suprima otra participación..." (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martínez Zúñiga).

“Por si existieran dudas, la Corte fue aún más enfática el 10 de mayo de 1991:

"’Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (vgr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23... y 24... no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un número mayor de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan. La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecutan directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores, sino ampliarlo... Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera ... una responsabilidad 'in solidum' de todos los partícipes, cualquiera que fuese el acto de su intervención" (M. P. Gustavo Gómez Velásquez).

“Esta tradición jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado, porque es lógica frente al Código Penal de 1980. Por ello, recientemente repitió esa tradición, con estas palabras:

“’En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al 'Autor o autora con otro u otros', es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en últimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor’ (Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicación número 17.40)’”.

En esa misma oportunidad[1], también destacó la Corte la dificultad que a nivel doctrinal se había evidenciado alrededor de los criterios para diferenciar la coautoría de la complicidad, especialmente cuando los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible, como sucede en el caso que hoy examina la Sala, aspecto sobre el cual se clarificó que:

“(...) Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible.”

De acuerdo con esta última conclusión, que hoy reitera la Sala, bastará conjugar elementos objetivos y subjetivos en la consumación de la conducta, para diferenciar la coautoría y la complicidad, en la medida en que para que una persona pueda ser considerada coautora de un delito, no sólo se exige su voluntad incondicional de realizarlo, sino también su contribución objetiva, es decir, la importancia de su aporte en la fase ejecutiva, pues ello es lo que en últimas determina el llamado “codominio del hecho”, entendiendo como “hecho” el proceso causal que con la conducta se pone en marcha.

Precisamente, como lo recuerda el Procurador Delegado en su concepto, de acuerdo con la llamada “teoría del dominio del hecho”, de gran utilidad para diferenciar las dos formas de participación, es autor aquél que se encuentra en capacidad “(...) de continuar, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”[2]. Por lo tanto, cuando son varios los sujetos que preacordados concurren a la realización de la conducta antijurídica, para que el aporte configure coautoría se requiere que sea esencial, y que se materialice durante la ejecución típica.

De allí que sólo quien domina el hecho puede ser tenido como autor; mientras que el cómplice es aquél que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho.

[1] Fallo de casación 17.457 del 22 de mayo de 2003.
Klaus Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, p.42

COD. 010624 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

coautoria elementos

2008-01-04T12:15:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 112.

1.3.4. Antes de abordar la segunda parte del cuestionamiento expuesto por la demandante en este cargo, preámbulo que servirá para el estudio posterior del segundo reparo, es pertinente recordar que en la denominada coautoría impropia cada uno de los intervinientes en la conducta punible la realizan de manera conjunta pero con división de trabajo,

“por ello es inherente a esta figura la concurrencia de por lo menos dos elementos: uno subjetivo que generalmente es previo o concurrente con la comisión del hecho, consistente en la existencia de un acuerdo expreso o tácito para su acometimiento y uno objetivo, que se manifiesta en la realización de actos orientados a su ejecución como cometido común, siéndoles por ello imputables a todos los partícipes el delito o delitos cometidos que típicamente se configuren”[1].

En relación con los elementos estructurantes de esta forma de intervención en la conducta punible, la jurisprudencia de la Sala ha precisado:

“. Para que exista coautoría se requieren tres elementos: acuerdo común, división de funciones y trascendencia del aporte durante la ejecución del ilícito.

. Para la determinación de la coautoría es menester analizar tanto lo objetivo como lo subjetivo de la injerencia de la persona en el hecho.

. Como según la importancia del aporte se distingue entre coautor y cómplice, el funcionario judicial debe hacer el estudio correspondiente frente al caso concreto y razonadamente sustentar su decisión.

… De la lectura del artículo 29.2, como quedó finalmente, se desprenden, es obvio, los mismos requisitos: para afirmar coautoría se necesitan acuerdo común, división del trabajo y observación del peso del aporte.

Acuerdo significa conformidad, asentimiento, reflexión y madurez de determinación.

División quiere decir separación, repartición.

Aportar, derivado de “puerto”, equivale a llegar o presentarse a un lugar, hacer algo en pro de un fin común.

… Las anteriores exigencias coinciden con las generalmente adosadas, antes y ahora, a la coautoría, vale decir, acuerdo y decisión plural; sentimiento de actuar en una obra propia inserta en una labor global, común; comportamiento signado por esa directriz, o co-dominio del hecho; y aporte de algo importante durante la ejecución del delito, todo ello, desde luego, mirado objetiva y subjetivamente.

Observado el fenómeno de otra forma, para hablar de coautoría son indispensables dos exigencias, una subjetiva y una objetiva.

El aspecto subjetivo de la coautoría significa que:

Uno. Los comuneros se pongan de acuerdo, planifiquen la comisión del ilícito y, de consuno, decidan su perpetración.

Dos. Cada uno de los comprometidos sienta que formando parte de una colectividad con un propósito definido, el hecho es suyo, pero incluido dentro de una obra mayor, global, es decir, perteneciente, imbricada, realizada por todos los concurrentes o, dicho con otras palabras, la persona debe sentir que cumple tareas en interdependencia funcional.

La fase objetiva comprende:

Uno. El co-dominio funcional del hecho, entendiendo por tal que los varios individuos, sin sometimiento, dependencia o subordinación de uno o unos de ellos a otro u otros de ellos, se dirijan a la misma finalidad con un comportamiento esencial, mirado no en términos absolutos sino relativos.

Por conducta esencial se debe entender, primero, que sin ella es imposible cometer el hecho; o, segundo, que si una de las personas se opone o entra en divergencia con las otras, pueda hacer fracasar el plan, molestarlo o variarlo en su desarrollo; o, tercero, que la intrusión de las personas no debe ser meramente casual, accidental o secundaria.

Dos. Aporte significativo durante la ejecución del hecho, es decir, prestación de algo trascendente para su comisión, servicio importante que cada uno de los concurrentes presta a la gesta delictiva.

Esa contribución común en pro del mismo fin puede ser material o moral –“espiritual”-, por ejemplo cuando, en esta última hipótesis, la presencia definida de uno de los comuneros refuerza o estimula el cumplimiento del plan trazado, presiona y multiplica las energías de los otros, apoya al resto, reduce las defensas de la víctima, aumenta la intimidación padecida por ésta, incrementa la agresividad de los otros autores o comporta una mayor seguridad para estos en cuanto, vgr., la cantidad de sujetos intensifica el amedrantamiento que sufre la persona objeto de la acción, etc.

Y el aporte durante la ejecución del hecho quiere decir que la prestación que hace la persona debe ocurrir, total o parcialmente, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que guía la conducta criminal y el logro de la consumación. De esta manera, el comportamiento frente a la pura ideación delictiva o a los actos preparatorios, no constituye coautoría, como tampoco aquél subsiguiente a la consumación o al último acto en materia de tentativa de delito.[2]”
[1] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. Diciembre 15 de 2000, rad. 11471.
[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent.- Cas. Agosto 21 de 2003, rad. 19213.

cod:020638 (solicite el texto completo de la sentencia citando este codigo)

coautoria y complicidad

2008-01-04T12:08:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 062

En todo caso, por la forma como ocurrieron los hechos, la sincronizada actividad de los tres grupos que intervinieron en la realización de las conductas ilícitas revela el acuerdo previo de todos los integrantes de la empresa criminal, elementos de la coautoría impropia prevista en el inciso 2º del artículo 29 del Código Penal a los que se agrega la importancia del aporte, pues es claro que los señores MEJÍA estaban finalísticamente vinculados al acontecer delictivo en desarrollo del cual realizaban un hecho propio aunque limitado al papel que les correspondió cumplir, dada la especial circunstancia de disponer de un lugar apto para guardar la mercancía hurtada.

En alguna oportunidad la Corte, en el propósito de distinguir la coautoría de la complicidad en eventos en los que los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible, formuló las siguientes consideraciones que por su exacta aplicación al caso ahora reitera:

En principio, pareciera que la acción u omisión de esta especie de partícipes no se adecua al tipo penal. Si el hecho punible fue consumado por otra persona -se argumenta-, no resulta razonable atribuirle la calidad de autor a quien presta una ayuda posterior al directo realizador de la conducta. Lo sensato –se piensa- es asimilar su actuación, por cuanto no fue esta persona la que realizó el verbo rector del supuesto legal, a la del cómplice.

Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible. (Sentencia del 22 de mayo del 2003, radicado 17.457).
cod:020535

cooparticipación criminal

2008-01-04T12:01:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No.108

3. En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al “Autor o autora con otro u otros”, es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en ultimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido concreta, explícita y reiterada sobre el punto. Así, por ejemplo, en decisión del 9 de septiembre de 1980, expresó:

“El fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como realización conjunta del hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices…Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común”.

“…serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común –comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya” (M. P. Alfonso Reyes Echandía) (resalta la Sala, ahora).

Esta posición de la Corporación, expresada cuando comenzaba la vigencia del Código Penal de 1980, ha sido mantenida y repetida en forma unánime. Con el tiempo, al primer supuesto (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre un tercero y lo matan), se lo denominó “coautoría propia”, en tanto que al segundo (los agentes activos realizan una misma actividad ilícita con reparto de tareas) se lo llamó “coautoría impropia”, en atención a que cada cual actúa por su lado, pero todos colaboran con los demás en el propósito común. Por esta circunstancia, se hacía, y hace, referencia a la “división funcional de trabajo” (Confrontar, por ejemplo, la sentencia del 11 de mayo de 1994, radicado 8.513, M. P. Guillermo Duque Ruiz).

El criterio no varió. Por el contrario, se insistió en que el mismo, a pesar de la redacción del artículo 23 del Decreto 100 de 1980, estaba incluido dentro de la definición de autor. Y la descripción expresa que de coautores introdujo el inciso segundo del artículo 29 del actual Estatuto represor (Ley 599 de 2000) no permite la interpretación que intenta la defensa, pues si la acepción de coejecutores parte y se apoya en una pluralidad de autores, el concepto ya quedaba contenido en la primera disposición.

Y precisamente con recientes palabras de la Corte se puede responder a la principal preocupación del casacionista.

Dijo la Sala el 11 de julio de 2002, dentro del proceso radicado con el número 11.862:

No se puede “dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido” (M. P. Fernando Arboleda Ripoll).

4. En el caso concreto, en aspectos que la defensa no cuestiona, en atención a la violación directa de la ley sustantiva que invoca, el Tribunal demostró que José Ubarles Rivera Hoyos fue quien suministró los uniformes empleados en la comisión del hecho, asumió el papel de “jefe de la banda”, ideó y planeó el desarrollo del asalto, distribuyó las tareas correspondientes a cada uno de los partícipes, entregó dos revólveres que se utilizaron para someter a las víctimas, y solicitó permiso para no cumplir su actividad oficial de agente de la Policía para quedarse “por ahí” pendiente del resultado de la acción.

Si ese fue el aporte delictivo del señor Rivera Hoyos, el Ad quem acertó al concluir que la conducta se le debió imputar a título de coautoría, como que “la acción típica se realizó conjuntamente, con el aporte consciente y voluntario de los acá accionados. Tenían todos ellos cabal comprensión del acto delictivo y así se determinaron a ejecutarlo…Ese ámbito de decisión común y pleno conocimiento del acontecer delictivo, hace que los partícipes asuman por igual la responsabilidad penal por la realización del concurso delictual que se les imputa. Vale decir, que el resultado previsto o al menos aceptado como posible y finalmente obtenido por razón del trabajo conjunto de los procesados, compromete penalmente su responsabilidad como coautores “.

No prospera el reproche, por cuanto el fallo censurado demostró que el sindicado fue coautor del delito, concepto que recoge el artículo 23 del Código Penal de 1980, norma que, en consecuencia, fue aplicada con acierto.
cod.020257 (solicite el texto completo de esta sentencia citando el codigo)

coautoria caracteristicas

2008-01-04T11:54:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 074

Lo expuesto sin embargo, no implica dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente con la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 600 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido

Cod:020256

coautoria en el hurto con homicidio

2008-01-04T11:38:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta N° 106.

Los medios de prueba acreditan que SANDRO QUINTERO MORALES indujo a los otros procesados, entre ellos a DAGOBERTO MEDINA CUÉLLAR y a WILMAR LONDOÑO PLAZAS, a la comisión del delito de hurto en el conjunto residencial Santa Clara en desarrollo del cual se proveyeron armas de ruego con lo cual se creó un riesgo jurídicamente desaprobado, uso de armas que contrario al pensamiento del recurrente no sólo servían para intimidar sino también para sortear obstáculos o evitar aprehensiones, siendo el homicidio del celador Jorge Melo Lamprea, consecuencia de ese riesgo que fue asumido por todos los partícipes y por el cual deben responder como así se dedujo en las instancias en la forma ya conocida.

El hecho de que el determinador a posteriori hubiera recriminado al autor material del homicidio del comerciante Bertulfo Abello Reyes, mal puede servir de fundamento para excluir esa forma de participación y la intervención de MEDINA CUÉLLAR y LONDOÑO PLAZAS en el homicidio del que fuera víctima el vigilante Jorge Melo Lamprea, cuando la realización de este resultado fue la concreción del peligro ilícitamente por ellos creado durante la realización del delito contra el patrimonio económico.

Cuando varias personas deciden cometer un delito de hurto y para su realización utilizan armas de fuego, están creando un riesgo jurídicamente desaprobado que a todos les corresponde asumir en la medida de su intervención pues la decisión de incorporar a la tarea delictiva las armas se atribuye a todos y por tanto también será de todos la responsabilidad por los delitos que se comentan con el empleo de esas armas en desarrollo de la conducta punible convenida.

Sobre este punto en el precedente a que alude el Procurador Delegado, la Sala incorporando pronunciamiento del 28 de febrero de 1985, con ponencia del Magistrado Luis Enrique Aldana Rozo, expresó:

“En verdad que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que varias personas procedan en un empresa criminal, con consciente y voluntaria división de trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actuán con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable. En efecto, si varias personas deciden apoderarse de dinero en un banco pero cada una de ellas realiza un trabajo diverso: uno vigila, otro intimida a los vigilantes, otra se apodera del dinero y otra conduce el vehículo en que huyen, todas ellas serán autores del delito de hurto. Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se produce lesiones u homicidios, todos serán coautores del hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado las armas, pues participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual aquéllos se podían derivar.”[1].

Por lo anterior, la conclusión del demandante es equivocada porque, se insiste, un regaño a uno de los participantes en un hurto distinto al que es objeto de análisis, no puede ser fundamento para sostener la ausencia de responsabilidad del determinador y de otros partícipes en delito distinto, pues como se ha venido sosteniendo cuando el grupo aceptó llevar las armas, asumió las conductas punibles que se pudiesen derivar del uso de estas y esto fue lo que ocurrió en el presente caso cuando para sortear el obstáculo que se les presentó dieron muerte al vigilante Jorge Melo Lamprea.
[1] Sent. Cas. marzo 10 de 1993, rad. 6996, M. P. Ricardo Calvete Rangel.

Cod:020347 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

coautoria en la ley 599/00

2008-01-04T11:30:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 95

Si se tiene en cuenta que tanto la sentencia de primera instancia como la de segundo grado fueron proferidas bajo la vigencia del Código Penal del 2000, importa precisar la situación de la coautoría en este nuevo estatuto. Dígase:

a) En la exposición de motivos que el Fiscal General de la Nación acompañó al Proyecto de ley por el cual se quería expedir el Código Penal, sobre el punto se lee:

“Se denomina como coparticipación a todas las formas de intervención plúrima en el delito. Se consagra expresamente la autoría mediata y la coautoría material impropia como modo de fortalecimiento del principio de legalidad. Se precisa que la determinación y complicidad son formas de la figura de responsabilidad accesoria de la participación”.

En ese proyecto, ya en la propuesta de articulado, el tema aparece regulado así:

“Artículo 28. Copartícipes. Son copartícipes los coautores y partícipes”.

“Artículo 29. Autores. Es autor quien realice la conducta por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. También hay autoría en los casos de división del trabajo criminal”.

“El autor incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”.

Hasta aquí, ninguna novedad. Simplemente se especificó en la última parte del inciso 1º. del artículo 29 aquello que la jurisprudencia ya había sentado: la coautoría cuando hay repartición de funciones entre los varios conformantes del grupo delictual. Y se usó la terminología que de la jurisprudencia no gustaba a la actora: “se consagra expresamente…la coautoría material impropia…”.

El proyecto, en lo pertinente, siguió igual.

b) Ya en la Cámara de Representantes, elaborada la ponencia para primer debate, fue presentado un pliego de modificaciones, tal como se lee en la Gaceta del Congreso No. 432, del 11 de noviembre de 1999. Allí se observan estas explicaciones:

“Se da un importante avance en cuanto al tratamiento de los fenómenos de la participación y autoría, aclarándose aspectos que hoy resultan oscuros y por tanto han sido duramente cuestionados. Se consagra la figura del actuar por otro”.

“… se reemplaza la expresión coautores por la de autores porque se le ha empleado, evidentemente, de forma antitécnica: la coautoría es una de las modalidades de autoría…”.

“Artículo 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”.

“Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo a la importancia del aporte”.

“En el inciso primero se ubican la autoría y la autoría mediata; seguidamente en la coautoría, tratada en el inciso 2º, alude tanto a su requisito objetivo como al subjetivo, para evitar las críticas que se le han formulado al Proyecto en el sentido de que da cabida a la mal llamada ´coautoría impropia´”.

“La calificación de autor, como debe ser, queda sujeta a la importancia del aporte, puesto que, de lo contrario, se equipararía con la complicidad. Se obliga en estas condiciones al funcionario judicial a exponer razonadamente los criterios por los cuales se impone una determinada consideración” (cursivas de la Sala).

Y así prosiguió el articulado, sin variación alguna, hasta la expedición del nuevo estatuto.

De la historia reciente del fenómeno, se desprenden las siguientes conclusiones:

. La coautoría es una forma de autoría.

. Para que exista coautoría se requieren tres elementos: acuerdo común, división de funciones y trascendencia del aporte durante la ejecución del ilícito.

. Para la determinación de la coautoría es menester analizar tanto lo objetivo como lo subjetivo de la injerencia de la persona en el hecho.

. Como según la importancia del aporte se distingue entre coautor y cómplice, el funcionario judicial debe hacer el estudio correspondiente frente al caso concreto y razonadamente sustentar su decisión.

c) De la lectura del artículo 29.2, como quedó finalmente, se desprenden, es obvio, los mismos requisitos: para afirmar coautoría se necesitan acuerdo común, división del trabajo y observación del peso del aporte.

Acuerdo significa conformidad, asentimiento, reflexión y madurez de determinación.

División quiere decir separación, repartición.

Aportar, derivado de “puerto”, equivale a llegar o presentarse a un lugar, hacer algo en pro de un fin común.

d) Las anteriores exigencias coinciden con las generalmente adosadas, antes y ahora, a la coautoría, vale decir, acuerdo y decisión plural; sentimiento de actuar en una obra propia inserta en una labor global, común; comportamiento signado por esa directriz, o co-dominio del hecho; y aporte de algo importante durante la ejecución del delito, todo ello, desde luego, mirado objetiva y subjetivamente.

Observado el fenómeno de otra forma, para hablar de coautoría son indispensables dos exigencias, una subjetiva y una objetiva.

El aspecto subjetivo de la coautoría significa que:

Uno. Los comuneros se pongan de acuerdo, planifiquen la comisión del ilícito y, de consuno, decidan su perpetración.

Dos. Cada uno de los comprometidos sienta que formando parte de una colectividad con un propósito definido, el hecho es suyo, pero incluido dentro de una obra mayor, global, es decir, perteneciente, imbricada, realizada por todos los concurrentes o, dicho con otras palabras, la persona debe sentir que cumple tareas en interdependencia funcional.

La fase objetiva comprende:

Uno. El co-dominio funcional del hecho, entendiendo por tal que los varios individuos, sin sometimiento, dependencia o subordinación de uno o unos de ellos a otro u otros de ellos, se dirijan a la misma finalidad con un comportamiento esencial, mirado no en términos absolutos sino relativos.

Por conducta esencial se debe entender, primero, que sin ella es imposible cometer el hecho; o, segundo, que si una de las personas se opone o entra en divergencia con las otras, pueda hacer fracasar el plan, molestarlo o variarlo en su desarrollo; o, tercero, que la intrusión de las personas no debe ser meramente casual, accidental o secundaria.

Dos. Aporte significativo durante la ejecución del hecho, es decir, prestación de algo trascendente para su comisión, servicio importante que cada uno de los concurrentes presta a la gesta delictiva.

Esa contribución común en pro del mismo fin puede ser material o moral –“espiritual”-, por ejemplo cuando, en esta última hipótesis, la presencia definida de uno de los comuneros refuerza o estimula el cumplimiento del plan trazado, presiona y multiplica las energías de los otros, apoya al resto, reduce las defensas de la víctima, aumenta la intimidación padecida por ésta, incrementa la agresividad de los otros autores o comporta una mayor seguridad para estos en cuanto, vgr., la cantidad de sujetos intensifica el amedrantamiento que sufre la persona objeto de la acción, etc.

Y el aporte durante la ejecución del hecho quiere decir que la prestación que hace la persona debe ocurrir, total o parcialmente, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que guía la conducta criminal y el logro de la consumación. De esta manera, el comportamiento frente a la pura ideación delictiva o a los actos preparatorios, no constituye coautoría, como tampoco aquél subsiguiente a la consumación o al último acto en materia de tentativa de delito.

Cod:020341 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

coautoria propia e impropia

2008-01-04T11:25:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 47

2. Desde la expedición del Decreto 100 de 1980, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, dejó sentado que cuando en la ejecución de los tipos penales previstos en la parte especial del Código Penal intervenía más de una persona, era necesario acudir a los “amplificadores” establecidos en su parte general.

Lo anterior, porque para imputar al sindicado la condición de autor o cómplice, no resultaba indispensable que tomara parte en la totalidad de las fases de preparación o ejecución del delito, pues que era suficiente que, existiendo unidad de propósito, participara en cualquiera de las etapas del recorrido criminal, de lo cual surgiría si se trataba de un colaborador o de un autor, condición última que, a la vez, podía ser cargada no sólo al que cumpliera el acto material, sino a quien por tener tanta responsabilidad como éste, resultaba siendo coautor.

En oposición a lo que estiman los recurrentes, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si con palabras del diccionario, por tal se debe entender al “Autor o autora con otro u otros”, es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en ultimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otro u otros autores.

En esas condiciones, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido concreta, explícita y reiterada sobre el punto. Así, por ejemplo, en decisión del 9 de septiembre de 1980, expresó:

“El fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como realización conjunta del hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices…Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común”.

“…serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común –comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya” (M. P. Alfonso Reyes Echandía) (resalta la Sala, ahora).

Esta posición de la Corporación, expresada cuando comenzaba la vigencia del Código Penal de 1980, ha sido mantenida y repetida en forma unánime. Con el tiempo, al primer supuesto (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre un tercero y lo matan), se le denominó “coautoría propia”, en tanto que al segundo (los agentes activos realizan una misma actividad ilícita con reparto de tareas) se le llamó “coautoría impropia”, en atención a que cada cual actúa por su lado, pero todos aportan para el propósito común. Por esta circunstancia, se hacía, y se hace, referencia a la “división funcional de trabajo” (Confrontar, por ejemplo, la sentencia del 11 de mayo de 1994, radicado 8.513, M. P. Guillermo Duque Ruiz).

El criterio no varió. Por el contrario, se insistió en que el mismo, a pesar de la redacción del artículo 23 del Decreto 100 de 1980, estaba incluido dentro de la definición de autor. Y la descripción expresa que de coautores introdujo el inciso segundo del artículo 29 del actual Estatuto represor (Ley 599 de 2000) no permite la interpretación que intentan los defensores, pues si la acepción de coejecutores parte y se apoya en una pluralidad de autores, el concepto ya quedaba contenido en la primera disposición.

Y precisamente con recientes palabras de la Corte se puede responder a la principal preocupación de los casacionistas.

Dijo la Sala el 11 de julio del 2002, dentro del proceso radicado con el número 11.862:

No se puede “dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido” (M. P. Fernando Arboleda Ripoll).

El concepto “impropio” se utiliza con el alcance de lograr la diferenciación anotada, razón por la cual no son admisibles los estudios filosófico-gramaticales por los que discurre el apoderado del señor Rojas Ospina. El problema, como con acierto anota el Ministerio Público, y quedó demostrado en los anteriores apartes, no es de nombre sino de fenómeno.

COD. 010348 ( solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

diferencias con la complicidad

2008-01-04T11:20:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 57

El punto objeto de réplica –la supuesta falta de consagración legal del concepto de coautoría en la ley penal-, lo ha precisado y reiterado la Corte en pluralidad de oportunidades. Por ejemplo, partiendo de la existencia legal de la coautoría y con el ánimo de distinguir entre autores materiales y cómplices, dijo el 9 de septiembre de 1980:

"Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya; y serán cómplices quienes, sin haber realizado acción u omisión por sí misma constitutiva de delito o delitos en que participan, prestan colaboración o ayuda en lo que consideran hecho punible ajeno" (M. P. Alfonso Reyes Echandía). (Destaca la Sala, ahora).

Poco tiempo después, volvió a decir:

"Cuando son varias las personas que mancomunadamente ejecutan el hecho punible, reciben la calificación de 'coautores', en cuyo caso lo que existe, obviamente, es una pluralidad de autores. Por manera que llamar autores a los coautores no constituye incongruencia alguna, ni sustancial error" (11 de agosto de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía).

Unos años más tarde, hizo hincapié en la presencia de la coautoría en el Código Penal de 1980, cuando afirmó que

"La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede entenderse como fenómeno jurídico que integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por los diversos autores...El coautor sigue siendo autor, auncuando hipotéticamente se suprima otra participación..." (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martínez Zúñiga) (resalta la Sala).

Por si existieran dudas, la Corte fue aún más enfática el 10 de mayo de 1991:

"Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (vgr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23... y 24... no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un número mayor de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan. La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecutan directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores, sino ampliarlo...Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera ... una responsabilidad 'in solidum' de todos los partícipes, cualquiera que fuese el acto de su intervención" " (M. P. Gustavo Gómez Velásquez).

Esta tradición jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado, porque es lógica frente al Código Penal de 1980. Por ello, recientemente repitió esa tradición, con estas palabras:

“En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al 'Autor o autora con otro u otros', es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, porque, en últimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor” (Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicación número 17.403). (Negrillas inclinadas de la Corte, hoy).

Alrededor de la diferenciación entre coautoría y complicidad, especialmente cuando los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible, como en el caso objeto de examen, en veces algunos letrados encuentran dificultades. Dígase:

En principio, pareciera que la acción u omisión de esta especie de partícipes no se adecua al tipo penal. Si el hecho punible fue consumado por otra persona -se argumenta-, no resulta razonable atribuirle la calidad de autor a quien presta una ayuda posterior al directo realizador de la conducta. Lo sensato –se piensa- es asimilar su actuación, por cuanto no fue esta persona la que realizó el verbo rector del supuesto legal, a la del cómplice.

Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible.

COD: 010345 (Solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

autoria y participacion

2008-01-04T10:22:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 034
Magistrado Ponente:
Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Si se analizan los cargos y los fundamentos de los mismos, se observará que todos ellos se sustentan en la confusión que tiene el demandante acerca de las nociones de autoría y participación, muy a pesar de que como ya se ha destacado en múltiples oportunidades,[1] la sistemática propia de estos institutos permite establecer unas diferencias mínimas y puntuales entre ellos, en el marco de un discusión que por supuesto no termina.

Para lo que ahora importa, se debe señalar que es “autor quien ejecuta directamente y por propia mano la conducta, conservando las riendas del acontecer típico”.

Ahora, no siempre la conducta se ejecuta de esa manera, pues se suele obrar o bien con otros (coautoría), o recurriendo a la acción de otro a quien se utiliza como instrumento (autoría mediata), o reforzando la vocación de otros (determinación), o con ayuda de otros (complicidad). Estas formas de intervención en la ejecución de la conducta punible se manifiesta en los conceptos de autoría (autor directo, autor mediato y coautor), y en los de la participación (determinación y complicidad).

Desde este punto de vista no se puede confundir ni los conceptos, ni las categorías dogmáticas propias de unos y otros, ni las consecuencias que de una tal distinción se derivan. Así, ni lógica, ni ontológicamente se puede equiparar al autor con el cómplice, pues mientras el uno recorre íntegramente el tipo con su conducta, el otro apenas presta una ayuda a la ejecución del mismo. Ni al determinador con el autor mediato, pues mientras aquel no domina el hecho, como manifestación propia de la accesoriedad de la participación, éste si es señor y dueño de la acción aun cuando materialmente no ejecute la conducta.

“En la autoría mediata, en cambio - ha dicho la Corte - el ejecutor material no responde penalmente porque solo es un instrumento que es utilizado por el verdadero y único autor. La ausencia de responsabilidad en este caso se fundamenta en que el ejecutor material (instrumento) actúa atípica, justificada o inculpablemente, lo cual puede ocurrir por coacción insuperable, error invencible o por haber sido utilizado como inimputable.” [2] (resaltado fuera de texto)

Si las diferencias son de esa magnitud, no tenían la fiscalía, ni el juzgado de instancia, ni el tribunal, porqué hacer referencia a aquellas circunstancias que son propias de la razón de ser y del origen de la autoría mediata, ya que ese tema no estaba en discusión.

[1] Cfr. Sentencia de 26 de octubre de 2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
[2] Cfr. Sentencia de única instancia del 26 de octubre de 2000. Proceso 15610. M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

cod: 010427 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

autoria mediata

2008-01-04T10:15:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 107

2. La autoría mediata se presenta cuando una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento para que realice el hecho objetivamente típico. El fenómeno ocurre, entonces, cuando el “hombre de atrás” es el único responsable, porque el instrumentalizado no realiza conducta, o despliega conducta que no es típica, u obra en concurrencia de una causal de no responsabilidad –excluyente de antijuridicidad o de subjetividad- o es inimputable.

Cod: 020318 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

autoría

2008-01-04T10:08:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 109

Ese dispositivo es del siguiente tenor:

“Autores. El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción.”

Desde luego, como lo destaca el señor agente del Ministerio Público, no ofrece conclusiones satisfactorias abordar el problema a partir de los meros referentes lingüísticos y gramaticales incorporados en la norma de que se trata, porque si se toma la definición que del vocablo autor trae el Diccionario de la Lengua Española: “El que es causa de alguna cosa”, según su primera acepción, y si se considera la de realizar: “Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción”, habría de concluirse que aquel dispositivo tiene como autor nada más que a quien, según los términos del casacionista, ejecuta la acción de manera directo corporal.

Sin embargo, como las categorías de autoría, coautoría o participación no son una creación del derecho penal o del legislador, sino que son fenómenos que ocurren en la vida práctica, como la actuación simultánea o sucesiva de varias personas dirigida a la obtención de una finalidad antijurídica, las normas que las consagran tienen vocación omnicomprensiva ya que configurar dispositivos legales que abarquen las múltiples posibilidades de realización de las conductas ilícitas sería empeño harto engorroso.

Expresado de otro modo, la ley penal no crea las conductas ni modifica los fenómenos de la naturaleza; apenas, en su pretensión de proteger los más vitales intereses jurídicos para la sociedad estatuye normas generales que señalan a los asociados su ámbito de libertad.

Por eso, el hecho de que el artículo 23 del Decreto 100 de 1980 considere autores, según la nomenclatura asignada, a “El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo”, no significa que deje al margen de protección las conductas que constituyen codelincuencia o eventos de solidaridad criminal, en especial frente a casos en los que hay división de tareas en la búsqueda mancomunada de un resultado ilícito, ni que todos estos fenómenos tengan que ser tratados conforme a la figura de la complicidad, como aspira el censor, porque eso significaría que quedaran sin tutela comportamientos que no encuentran perfecto acomodo en la ley penal, pero que fueron causa de lesión o efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos amparados por el ordenamiento jurídico.

La determinación de a quién se considera autor, dependerá, entonces, como así también lo sostiene el Delegado, de la concepción de la causalidad que se acepte: si es la de la equivalencia de las condiciones, es autor todo aquél que ponga una causa en la obtención del resultado; en caso de admitirse la de la causalidad adecuada, será autor el que haya puesto una causa eficiente; o también será autor el que tenga el dominio del hecho, o “quien crea un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la realización del resultado típico”.

Bajo esta perspectiva, ya la Corte se había ocupado del tema al señalar que:

“…resulta apenas lógico que la realización mancomunada de un hecho delictivo compromete la responsabilidad de los partícipes como si cada uno hubiese realizado la totalidad del hecho. Precisamente, la Corte interpretando el precepto que contenía el artículo 23 del Código Penal de 1980, bajo cuya vigencia se falló este caso, sostuvo que:

‘... Son coautores aquellos autores materiales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultaneamente con los otros o con inmediata sucesividad, idéntica conducta típica... ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división del trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común...’ ( Sentencia de casación de septiembre 9 de 1980, M. P. Alfonso Reyes Echandía).

Más adelante, en la sentencia de casación de fecha abril 6 de 1995, se reafirma que son coautores ‘todos aquellos que toman parte en la ejecución del delito, codominando el hecho, ejecutando la parte que les corresponde en la división del trabajo para obtener el resultado criminal, o sea que mancomunadamente ejecutan el hecho punible’ (Rad. No. 8951, M. P. Nilson Pinilla Pinilla).” (Sentencia del 10 de mayo de 2002, radicación 12958, con ponencia de quien ahora cumple igual labor).

Obsérvese, entonces, que el aspecto de la coautoría pudo ser imputado con base en la regulación legal genéricamente prevista para los autores, porque tanto jurisprudencia y doctrina han entendido que autor no es sólo el que ejecuta físicamente la acción típica, sino también quien ha aportado para obtener el fin propuesto, quedando comprendidos dentro de la definición legal de autores que preveía el artículo 23 del derogado Código Penal, tanto el autor material, el determinador y el coautor –propio o impropio-.

Cod: 020318 (solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

autor intelectual

2008-01-04T10:04:00.000-05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 95

1. No se necesita hacer ningún esfuerzo para observar cómo en Colombia autor intelectual equivale a determinador. Si se compara la primera denominación con la segunda, se percibe que son iguales y que la única diferencia es que el primer término ya poco o nada se usa, pues el segundo ha querido reemplazarlo.

2. Autor material es quien realiza la conducta definida en el tipo, en cualquiera de sus varias connotaciones, es decir, directo, con división de funciones, mediato, a nombre de otro, etc.; mientras determinador -antaño autor intelectual-, es quien hace nacer la idea criminal –determinador en estricto sentido- o refuerza el germen delictivo ya surgido en otro –instigador, en estricto sentido-.

3. Si bien tras una leve y primera mirada las palabras del Ad quem podrían dar lugar a una supuesta confusión terminológica, pues señaló al acusado como “el ideador del secuestro y el autor intelectual”, como la “persona más indicada para realizar la actividad intelectual”, lo cierto es que revisado el fallo con cuidado en verdad concluyó en la coautoría material.

La lectura integral de los argumentos de la sentencia deja explícito que el Tribunal utilizó la expresión no para imputar determinación, sino con otro alcance: a González Vásquez le surgió la “idea” del delito y, dentro de la división de tareas para ponerla en práctica, realizó el proceso “intelectual” de recoger la información económica de la víctima. Pero fue claro y conciso para concluir en la demostración de su coautoría material.

cod:020318 (s0licite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

innocuidad

2008-01-04T09:08:00.000-05:00

De otro lado, el Tribunal consideró que en el comportamiento de la procesada hay ausencia de antijuridicidad material, entendida ésta como la afectación del bien jurídico protegido, al lesionarlo o ponerlo en peligro, por medio de una conducta consagrada como punible.

En otras palabras, como lo ha enseñado la Sala, para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que lesione o ponga en peligro un bien jurídico; con tal sentido el principio de lesividad acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito[1].

Por tal motivo, no basta una simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto en el tipo penal, sino que se requiere que con ese comportamiento se lesione o se ponga en peligro, de manera efectiva, un bien jurídicamente tutelado.

En esas condiciones, el juzgador estimó que, luego de apoyarse en jurisprudencia del Consejo de Estado, el “Acuerdo 002 Bis engendra para la Sala una falsedad inocua, porque no tenía la virtualidad de producir ningún efecto jurídico, toda vez que concedía unas facultades que de suyo tenía la alcaldesa, éstas sí con un origen de alto rango porque provienen de la Constitución, esto es, no era apto para suscitar ninguna situación relevante y, por lo mismo, no tuvo ninguna incidencia social. En otros términos, bien puede decirse que era superfluo e intrascendente, ya que como lo aduce el defensor de la procesada, con acuerdo o sin acuerdo ésta podía autónomamente modificar los cargos de las dependencias municipales que según lo consigna el Procurador Delegado ante el Consejo de Estado en el fallo aludido, aquellos y los empleos son instrumentos a través de los cuales se pone a funcionar la estructura.

“Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia condenatoria proferida contra Elba Nahir Mateus de Daza por el delito de falsedad material de empleado oficial en documento público, fundamentalmente por ausencia de antijuridicidad material en su comportamiento, pues al tenor de lo aducido no se lesionó ni puso en peligro el bien jurídico tutelado de la fe pública. Por lo mismo, la confianza que deben ofrecer esa clase de documentos no se alteró, porque se reitera, a través de ellos se hizo alusión a una potestad que estatutariamente poseía la Alcaldesa, de ahí que el introducirse en el tráfico jurídico y social eran irrelevantes, inocuos”.

[1] Sentencia de segunda de instancia del 18 de febrero de 2003, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

Cod: 020314 ( solicite el texto completo de esta sentencia citando este codigo)

antijuridicidad material

2008-01-04T09:05:00.000-05:00

1. La Sala sí se ha ocupado, y ampliamente, del principio de antijuridicidad material –lesividad- con posterioridad a la Constitución de 1991.

Por ejemplo, en fallo del 19 de enero del 2006 (radicación número 23.483), posterior a la presentación de la demanda de casación, pero que retrocede a legislaciones y jurisprudencia anteriores sobre el punto para concluir que el concepto de antijuridicidad de hoy es igual al de ayer, expresó:

2. La cuestión que debe resolver la Sala es si, como sostiene el demandante, la Ley 599 del 2000 introdujo una sustancial variación al concepto de antijuridicidad que consagraba el Decreto 100 de 1980, al punto que la noción de poner efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado implicaría que en este caso no es posible predicar la tipicidad del comportamiento imputado a cada uno de los procesados.

El artículo 4º del anterior Código Penal establecía:

ART. 4º. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.

Sobre el entendimiento de este precepto, dijo la Sala el 16 de junio de 1981:

No basta la sola contrariedad formal de la conducta con la norma penal para predicar la antijuridicidad de la misma, sino que es necesario establecer la lesión o peligro potencial injustificado del interés que tutela la ley (M. P. Alfonso Reyes Echandía).

Luego, en sentencia del 4 de octubre de 1993, radicado 5.005, expuso:

La antijuricidad toma parte y se particulariza en el desvalor del acto o por mejor decir, en la afectación real o puesta en peligro de un bien jurídicamente tutelado. Importa, pues, en esta concepción, la efectiva verificación de un daño o peligro a los intereses vitales de la colectividad o del individuo protegidos por las normas jurídicas (destaca la Sala, ahora).

Y el 3 de junio de 1998, radicado 10.422, agregó:

No obstante la claridad de este criterio doctrinal, el demandante erróneamente lo entiende en el sentido de que podría haber delito sin daño, pero no es eso lo que dice la jurisprudencia, todo lo contrario, el hecho de que allí se clasifique la falsedad documental como un delito de peligro es precisamente porque se advierte que se necesita que produzca un “daño” que al menos consista en poner en peligro el interés tutelado.

En otras palabras, el impugnante se equivoca al creer que desde el punto de vista jurídico la única forma de daño que existe es el “real”, con lo que deja de lado el “potencial”, e incurre en el error que le atribuye al Tribunal, pues con ese entendimiento contraría el artículo 4º. del Código Penal, que establece como antijurídica la conducta que “lesiona” o pone en “peligro” sin justa causa el interés jurídico tutelado por la ley.

En el ámbito naturalístico el “daño” se identifica con la “lesión” o efectivo menoscabo, destrucción o disminución que se causa al objeto material en el cual se concreta el interés protegido, pero en el plano jurídico el “daño” que amerita la intervención del derecho penal puede manifestarse a través de la “lesión” o la puesta en “peligro”.

En la sentencia del 1º de febrero del 2001, radicado 16.362, se señaló:

Por otra parte, la antijuridicidad formal es una simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto normativamente y el artículo 4º del Código Penal hace referencia a la antijuridicidad material, consistente en la afectación del bien jurídico protegido, al lesionarlo o ponerlo en peligro, por medio de un comportamiento consagrado como punible (se resalta).

La Corte, según estas muestras, seguía el rumbo que había tomado frente a la antijuridicidad inclusive desde antes del Código Penal de 1980. Así, por ejemplo, en fallo del 19 de agosto de 1976, expuso:

Se ha dicho con fundamento que la ley no puede erigir en delito, un hecho que no cause perjuicio efectivo o que sea, por lo menos, apto para producirlo, pues fuera de las infracciones de daño y peligro no hay otras en derecho penal (M. P. Mario Alario Di Filippo, G. J. T. CLII -2ª parte-, No. 2393, p. 505) (resalta la Sala, hoy).

El artículo 11 de la Ley 599 del 2000, preceptúa:

ART. 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley.

La norma, según lo señaló la Corte en la sentencia del 18 de febrero del 2003, radicado 16.262, recogió como uno de los elementos esenciales del delito “el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal”.

Al examinar esta disposición, dijo la Sala en sentencia del 15 de septiembre del 2004, radicado 21.064:

[f]rente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección de la norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de estos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el comportamiento sometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al bien jurídico así conformado.

Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el precepto mencionado –artículo 11 del Código Penal- que se requiere que la conducta típica lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal, armoniza la necesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía de protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés.

Puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. Si lo efectivo es, según el Diccionario de la lengua Española, lo “Real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal”, es válido entender que cuando el artículo 11 en cita exige, para configurar la antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta efectiva en peligro del bien jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo que en abstracto previó el legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero.

De esta forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de que se ha hablado, hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporoespacial diferente.

cod: 010612 (solicite el texto completo de la sentencia con este codigo)

bien juridico y principio de lesividad

2008-01-04T08:34:00.000-05:00

2. No obstante que la conducta es típica, para que sea punible requiere que además lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa el bien jurídico tutelado por la ley, en este caso la administración pública, es decir, que sea antijurídica en los términos prescritos por el artículo 11 de la ley 599 de 2000.

Categoría que igual que los demás institutos del derecho penal ha de ser interpretada por el operador judicial con arreglo a los valores y principios que inspiran y sirven de cimiento al modelo de Estado Social y Democrático de Derecho estatuido por la Constitución Política de 1991 con fundamento en la dignidad humana, el cual armónicamente entre sus fines cuenta con garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados por la Carta.

Desde esta óptica el bien jurídico se erige como fundamento y como límite del derecho punitivo del Estado, lo primero, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para una convivencia pacífica, próspera y participativa en procura de que sus miembros obtengan el cabal desarrollo de los derechos y libertades reconocidos por la Carta, es decir, que los bienes jurídicos deben ser instituidos y ponderados desde un contexto político social; y como límite, en cuanto restringe al legislador a seleccionar sólo los comportamientos que verdaderamente ostenten la potencialidad de dañar o poner en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma y al juez, en cada caso, a verificar si la conducta efectivamente lesionó o colocó en riesgo el mismo bien jurídico.

Principio que está conectado materialmente con el de necesidad de la pena que limita al legislador y al juez a acudir a la facultad sancionadora en casos estrictamente necesarios, y con los axiomas derivados de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal.

El primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y sólo acudir al derecho penal como último recurso.

El segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la pena estos deben ser prioritarios.

Y el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no son punibles. Del principio de necesidad de la pena surge que son los comportamientos más graves los que demandan la reacción penal y no los de escasa entidad, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico debe ser sancionado penalmente, únicamente los más graves.

De ahí que la Sala venga reiterando que al requerir el artículo 11 del Código Penal la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico sin justa causa, está haciendo énfasis en la necesidad de concurrencia de la antijuridicidad formal y material, entendida aquella como el reproche que hace el Estado al sujeto activo de la conducta por enfrentar su voluntad a la prohibición o mandato de la norma, y ésta como la censura a la conducta por lesionar o poner en peligro realmente el interés jurídico tutelado.

Con tal entendimiento, el juez, en el delito de peculado culposo, deberá verificar si la administración pública verdaderamente fue puesta en peligro cuando menos en la rectitud, probidad y prestigio en el cuidado de sus bienes o de aquellos de carácter particular que le han sido entregados en administración o custodia y en algunos casos, además, si fueron lesionados o puestos en riesgo otros intereses también públicos o privados dependiendo de la relación jurídica correspondiente.

Así, el bien jurídico y el principio de lesividad se erigen como verdaderas garantías jurídico sociales, concretas, objetivas y demostrables en el proceso.

Conceptos que al ser aplicados a la conducta juzgada evidencian que la administración pública no fue ciertamente puesta en peligro como para que el acusado fuera condenado.

La rectitud, probidad y buena imagen de la administración de justicia no se vieron mancilladas y los patrimonios público y privado tampoco sufrieron daño.

Si bien es cierto que el procesado violó el deber objetivo de cuidado al entregar el dinero sin probar siquiera la tenencia en cabeza de José Ceferino Durán Loaiza, también lo es que inmediatamente recibió la petición de devolución de Silvia Isidora Oliveros Villegas y sin pausa adelantó las diligencias necesarias y pertinentes para lograr su restitución, hasta el punto de haber ordenado la compulsa de copias para que Durán Loaiza fuera investigado por fraude procesal, así las mismas no hubiesen sido expedidas por decisión del Fiscal que lo reemplazó, una vez devuelto el dinero.

cod:020619 (Pida el texto completo de la sentencia con este codigo)

SALVAMENTO DE VOTO

2007-11-13T13:18:00.000-05:00

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Ref.: CASACION 24786

Con respeto, debo apartarme de la mayoría y, entonces, debo consignar los argumentos por los cuales mi criterio es divergente, porque creo firmemente que la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 se impone para casos tramitados al amparo de la Ley 600 del 2000. Así:

En abstracto, como corresponde al marco Constitucional, el artículo 29 ordena:

“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Subraya fuera de texto)

El principio de favorabilidad, como tal, no admite excepciones. Y, aunque se podría insinuar que existe una excepción cuando se trata de la protección a la víctima, ello no constituye tal situación, porque es, sin duda, aplicación del mismo principio, ahora, en procura del derrotero de la igualdad.

Siempre lo hemos dicho: el principio encuentra soporte de proverbial postura en valores fundantes en procura de la libertad y, ahora, en aras de resolver el conflicto, en el campo del derecho penal. No otra es la conclusión que se deduce del denominado ‘Bloque de Constitucionalidad’ –artículo 93 de la Carta Política-:

“ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.

La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.”[1]

Y, de siempre lo hemos sostenido, bajo los siguientes planteamientos:

(i) se ha de observar la ley vigente al tiempo en que se comete el hecho. Así, la ‘ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la ley vigente en el momento de la comisión del hecho punible. Se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad (…). Al derivarse del principio de legalidad la exigencia de la ley previa que incrimine el hecho tiene, obviamente, jerarquía constitucional”[2];

(ii) la retroactividad y la ultractividad se encuentran prohibidas lo que así, “Implica la irretroactividad de la ley penal, o en otras palabras, la prohibición de retroactividad de la ley ex post facto –ubicado por el autor como parte del principio de legalidad, agregamos-. (...) Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano no puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador.”[3];

(iii) no obstante, es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del punible, como lo ordena el artículo 29 de la Constitución Política, en referencia, de siempre, al humanitarismo del Derecho Penal[4] y, a los supuestos generales que se encuentran en la ley 153 de 1887[5];

(iv) tal planteamiento permite la reflexión sobre la ley intermedia, la temporal, la excepcional y, por supuesto, la ley declarada inexequible; en tal punto nos parece esclarecedora la postura de la honorable Corte Suprema cuando afirmó: ‘Es necesario parear, pues, a los fines de lo que se ha llamado el segmento de libertad, o sea el respeto que se debe a toda decisión favorable que propicie la recuperación de este inestimable bien, tanto la situación que se crea con la derogatoria o reforma normal de la ley, como el caso de reposición de vigencia de la ley derogada mediante la norma declarada inconstitucional’[6].

Ello es así, pues, al declararse inejecutable un texto legal, se indica que tales normas son contrarias a la Carta Fundamental, que no tuvo vida jurídica alguna y que careció de la fuerza de norma suficiente para derogar precepto alguno. Pero no cabe duda sobre que la cláusula existió, que en este lapso tuvo vigencia y efectos[7]. Y, allí mismo se dijo: ‘(…) de allí su inmediata vigencia, la cual debe perdurar en los casos que recibieron o debieron recibir su benigno influjo, por encima de reformas posteriores que vuelvan al mismo o más riguroso tratamiento del acordado por la citada ley (…)’ [8]; en consecuencia, las situaciones latentes o ley penal latente, deben ser comprendidas dentro del principio de favorabilidad; y,

(v) de iguales consecuencias se debe resaltar lo referente a las ‘normas’ de procedimiento; de antaño se dijo: ‘Las normas de procedimiento, al menos cuando no afectan aspectos sustanciales (v. gr. reforma en el régimen de prescripción de la acción o de la pena; privación de libertad), pueden considerarse indiferentes o neutras, en cuanto no afectan de suyo el principio de favorabilidad consagrado en el art. 26 (artículo 29 de la Constitución Política, agregamos) de la Constitución Nacional. De ahí que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, con la salvedad indicada, constituya regla general su aplicación inmediata, máxime cuando las mismas implican un perfeccionamiento de la administración de justicia”[9].

Por último, se ha superado el debate sobre la existencia de normas procesales con contenido sustancial, a las cuales el principio de favorabilidad extiende sus benéficos efectos y, sin duda, es la concreción de la prevalencia del derecho sustancial –artículo 228 de la Carta-.

Y con respecto al ‘Bloque de Constitucionalidad’ se debe resaltar, por lo menos, que en:

(i) la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto De San José) de 1969, ordena en su artículo 9, ‘Principio de Legalidad y de Retroactividad’ que, ‘Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.’;

(ii) la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, en el artículo 11, se ordena que ‘1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito’. (resaltos fuera de texto); y,

(iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en donde en el artículo 15 se determina que ‘1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que en el momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.’ (Resalto fuera de texto).

En el caso concreto no me asalta ninguna duda sobre la vulneración que se presenta con la inaplicación artículo 351 de la Ley 906/04.

No viene al caso reiterar lo que otros salvamentos parciales de voto resaltan con respecto a institutos como la sentencia anticipada –ley 600 de 2000- y lo introducido en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal colombiano –ley 906 de 2004-.

En el control de Constitucionalidad, con respecto a la ley que contiene el nuevo Sistema de Enjuiciamiento Penal Colombiano, en especial línea de jurisprudencia, esa Corporación en Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS[10] sostuvo: ‘Al respecto la jurisprudencia ha expresado que en líneas generales, las finalidades perseguidas con la reforma constitucional fueron: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) la configuración de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio’

Y bajo las siguientes pacíficas bases se perfilaron: (i) las nuevas funciones de la Fiscalía[11]; (ii) las fuentes del derecho aplicables[12]; (iii) los principios fundamentales que rigen el proceso[13]; (iv) los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal[14]; (v) la creación del ‘Juez de control de Garantías’[15]; (vi) el mantenimiento del Ministerio Público dentro del proceso, con especial énfasis en la protección y tutela de los derechos fundamentales y la protección de la sociedad[16]; (vii) en los rasgos estructurantes del nuevo sistema se ve una preponderancia en la etapa del juzgamiento[17]; (viii) los poderes atribuidos a quienes participan en el proceso penal[18]; (ix) los parámetros para la interpretación de las normas del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004’[19]; (x) la aplicación del ‘Bloque de Constitucionalidad’[20].

En cuanto a la terminación abreviada del proceso, se intenta resaltar, por la mayoría, que hacen parte de sistemas de enjuiciamiento penal diversos. Ello sería posible si en Colombia se hubiese adoptado un modelo tal de diferenciación, pero como esa situación no corresponde a la puridad de términos de diferencia, pues no existe parámetro exacto que los distinga, la ausencia de parámetros ciertos de diferencia no puede entonces servir de referente para la distinción de institutos y modelos, en fin de ‘norma’.

Elemento de especial consideración sería la microcomparación, en donde la diferencia ponderada en el contenido de los artículos daría la diferencia; No obstante, el derecho comparado y el derecho penal comparado dan muestras de otra formulación, pues la macrocomparación no se realiza con relación a los artículos que hacen los institutos, sino a los modelos mismos: ‘El estudio del derecho comparado en general se distingue en dos tipos de actividades netamente diferenciadas entre ellas: un primer tipo de comparación –llamada - tiende a identificar las líneas de tendencia que se presentan en las diferentes experiencias prácticamente realizadas en los distintos países para individualizar algunos modelos en cuyos grupos de ordenamientos parecen inspirarse aunque se diferencien de manera más o menos acentuada entre ellos; un segundo tipo de comparación –llamada - tiende en cambio a confrontar instituciones jurídicas en particular, comunes a ordenamientos diferentes o al menos confrontables entre ellos, para poner en evidencia las semejanzas y las diferencias que presenta la disciplina aplicada a ellos en distintos países’[21].

Y los modelos mismos son la norma que, como tal, imponen al aplicador su función y su finalidad. En consecuencia, la favorabilidad se impone.

Sobre el punto, cabe resaltar que para establecer diferencias se deben realizar ingentes esfuerzos, en tanto que las similitudes, las identidades, surgen sin necesidad de esforzados análisis, como se demuestra en la sentencia de tutela del 24 de agosto de 2007 (radicado 32.637).

Con respeto,

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN.

Bogotá D.C, 03 de octubre de 2007.

[1] Incisos 3 y 4 adicionados por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2001
[2] Enrique BACIGALUPO. Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Bogotá. 1989. Pág. 56
[3] Juan BUSTOS RAMIREZ. Manual de Derecho Penal Español. P. G. Ed. Arial. Barcelona. 1984. Pág. 71
[4] "(…) por una razón de conveniencia y filantropía, la segunda parte del art. 26 manda que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior al hecho ejecutado, prevalezca sobre la restrictiva o desfavorable. Nada más puesto en razón y más cristiano” José María Samper. Derecho público interno. Bogotá, Ed Temis. 1982. p. 330.

[5] Art. 43 La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino
por la ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio.
Esta regla se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos pero no a aquellas que establecen los tribunales y
determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al art. 40.
Art. 44 En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando
aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.
Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena.
Art. 45. La presente disposición tiene las siguientes aplicaciones:
La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía envuelve indulto
y rehabilitación.
Si la ley nueva minora de un modo fijo, la pena que antes era también fija, se declarará la correspondiente rebaja de
pena.
Si la ley nueva reduce el máximun de la pena y aumenta el mínimun, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado.
Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua.
Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.
Art. 46 La providencia que hace cesar o rebaja, con arreglo a una nueva ley, la penalidad de los que sufren condena,
será administrativa y no judicial.
Art. 47. La facultad que los reos condenados hayan adquirido a obtener por derecho, y no como gracia, rebaja de
pena, conforme a la ley vigente en la época en que se dio la sentencia condenatoria, subsistirá bajo una nueva ley en
cuanto a las condiciones morales que determinan el derecho y a la parte de la condena a que el derecho se refiere;
pero se regirán por la ley nueva en cuanto a las autoridades que deban conceder la rebaja y las formalidades que han
de observarse para pedirla.

[6] C. S. de J. sala casación penal. M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez. Auto de once de noviembre de 1986.
[7] Cfr. Comentarios de jurisprudencia. En Revista derecho penal y criminología. Universidad Externado de Colombia. Vol IX. No. 31. Bogotá. 1987. p. 140 y ss.
[8] C. S. de J. sala casación penal. M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez. Auto de once de noviembre de 1986.
[9] C.S. de J. sala plena. M.P. Dra. Fanny González Franco. Proceso de exequibilidad del art. 10 de la ley 2a. de 1984. Providencia de mayo 10 de 1984.

[10] Señala la misma Corte Constitucional que: “La Corte en las sentencias C-873 de 2003 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. y C-591 de 2005 M. P. Clara Inés Vargas Hernández. hizo un extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales características del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, como de los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha reforma, al cual resulta necesario remitirse para introducir el análisis de los cargos planteados en el presente proceso contra algunos artículos de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

[11] “i) (…) La función de la Fiscalía a partir de la reforma es la de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que tengan las características de una violación de la ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión de una tal violación; precisa el texto constitucional que éste cometido general es una obligación de la Fiscalía, la cual no podrá en consecuencia suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos para la aplicación del principio de oportunidad –el cual deberá haberse regulado en el marco de la política criminal del Estado colombiano, y tendrá control de legalidad por el juez de control de garantías – (…). ii) Ya no corresponde a la Fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; ahora únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas. (…). iii) la Fiscalía General de la Nación podrá imponer, en el curso de las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones. No se requiere, en el nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello; pero sí se someten a un control judicial posterior automático, por parte del juez que cumpla la función de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. (…) iv) El numeral 3 del nuevo artículo 250 constitucional asigna una función específica a la Fiscalía que no estaba prevista expresamente en el texto de 1991, a saber, la de “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual deberá garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas. (…) v) (…) una vez se presente el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, se puede dar inicio a un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” – acusación que no es vinculante para el juez. (…) vi) (…) despoja a la Fiscalía General de la Nación de la función de declarar precluídas las investigaciones penales en los casos en que no exista mérito para formular una acusación, (…). Vii) (…) corresponde al juez de conocimiento de cada proceso adoptar las medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas del delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados, a solicitud de la Fiscalía. En tanto que en el numeral 7 del artículo 250 reformado se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas que intervienen en el proceso penal (…)” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.”

[12] “Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo, en lo esencial, las mismas, con la diferencia de que existe, con posterioridad al Acto Legislativo, una regulación constitucional más detallada de los principales aspectos del procedimiento penal que configuran un nuevo sistema que se inscribe dentro de la Constitución adoptada en 1991. Ello implica que, en virtud del principio de unidad de la Constitución Política” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS “(…) en virtud del principio de unidad de la Constitución Política Ver, entre otras, la sentencia SU-062 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett., las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.” Y allí se ordena: “(…) la Corte considera necesario efectuar dos precisiones adicionales para resolver el problema jurídico sobre el parámetro de constitucionalidad que se debe aplicar en el presente proceso:

(a) Ya se señaló que fue voluntad del Constituyente instaurar un nuevo sistema penal; y según ha expresado esta Corporación, ‘un sistema se define por el hecho de no ser un simple agregado desordenado de elementos sino por constituir una totalidad, caracterizada por una determinada articulación dinámica entre sus partes y una cierta relación con su entorno’ [47 Sentencia C-251 de 2002, MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández]. Por lo mismo, si bien las normas jurídicas que constan en el Acto Legislativo No. 3 de 2002 son parte integrante de dicho sistema, éste también incluye tanto (i) las leyes que lo habrán de desarrollar, como (ii) la infraestructura necesaria para su implementación, según dispone el artículo 4º Transitorio de dicho Acto Legislativo [48 Artículo 4. Transitorio. (…).’], los cuales constituyen parte integrante del nuevo esquema diseñado por el constituyente derivado; y

(b) Por virtud del mecanismo gradual y sucesivo de implementación establecido en el artículo 5º del Acto Legislativo, se presentarán tres (3) etapas distintas en el proceso de materialización del nuevo sistema acusatorio: (i) entre el momento de la aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005, regirá el sistema preexistente; (ii) entre el 1º de abril de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, se presentará una etapa de transición durante la cual coexistirán los dos sistemas en distintas regiones del territorio nacional; y (iii) a partir del 31 de diciembre de 2008, deberá estar en ?plena vigencia? el nuevo modelo acusatorio de procedimiento penal en todo el país.”

[13] “(i) siguen gozando de rango constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la Constitución y del acto mismo Acto Legislativo, a través de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido específicos en el contexto del procedimiento penal ibidem.” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.

[14] Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
[15] Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS “Particular mención ha hecho la jurisprudencia al caso de la figura del juez de control de garantías Ver Sentencia C-1092/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[16] Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Ver sentencia C-966de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17] Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[18] Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. En tal sentido, Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] “i) La labor hermenéutica de las nuevas normas de procedimiento penal, deberá tener en cuenta no solo las normas contenidas en el Código respectivo, sino también las disposiciones del Acto legislativo 03 de 2002, y las demás disposiciones pertinentes de la Constitución, incluidas aquellas que se integran al bloque de constitucionalidad.
ii) La Corte no debe dejar de lado las diversas líneas jurisprudenciales[19] que ha venido sentado a lo largo de más de una década por el hecho de que se ha implantado un “nuevo modelo acusatorio”.
Sin lugar a dudas, se está frente a cambios importantes que imponen unos nuevos parámetros hermenéuticos de la Carta Política. No obstante, en virtud del principio de unidad de la Constitución Sentencia SU 062 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett., aquéllos “deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional Sentencia C- 873 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa..
iii) El Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo únicamente cambios en ciertos artículos de la parte orgánica de la Constitución, mas no en la dogmática. De allí la necesidad de interpretar tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción. Aunado a lo anterior, en temas vinculados con la administración de justicia penal, tales como los mecanismos alternativos de solución de controversias, la jurisdicción indígena o los juicios adelantados ante la Corte Suprema de Justicia, el Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo cambio alguno.” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. En tal sentido, Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver Sentencia C-591/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[20] “(..) Entre otros los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación es los estados de excepción. (C-358 de 1997), los tratados limítrofes (C 191 de 1998) y los convenios 87 y 88 de la O.I.T ( T- 568 de 1999).– -bloque de constitucionalidad stricto sensu, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-.Ver Sentencias C-191 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774-2001 M.P. Rodrigo Escobar.” Y se resalta, también: Sentencias C-600A de 1995, C-287 de 1997, C-337 de 1993; Sentencias C-179 de 1994, C-578 de 1995; Sentencia C-358 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; sentencias C-195 de 1993 y C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.; Sentencia C- 774-2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis . S.P.V. Jaime Araujo Rentaría. Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
[21] Alessadro PIZZORUSSO. Curso de Derecho Comparado. Ariel Derecho. Barcelona. 1987. pág. 88.

Desconocer el precedente no constituye via de hecho

2007-07-24T11:09:00.000-04:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

Magistrado Ponente
MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobada acta número 123

Bogotá. D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007)

Decide la Sala lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por ALFONSO HERIBERTO GUSTÍN GÓMEZ, por intermedio de apoderado judicial y el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE PASTO, en contra del fallo proferido el día 20 de marzo de 2007 por la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad, mediante el cual concedió protección al derecho fundamental al debido proceso del primero de los mentados en contra del Juzgado igualmente impugnante, trámite donde además se vinculó a la FISCALÍA QUINTA ESPECIALIZADA, UNIDAD VIDA Y/O UNIDAD QUINTA SECCIONAL DE LA UNIDAD ESPECIAL DE VIDA, FISCALÍA TERCERA DE DESCONGESTIÓN, UNIDAD ESPECIAL DE VIDA Y/0 FISCALÍA QUINTA SECCIONAL DE PASTO.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION

De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el proceso, se pueden extraer los siguientes antecedentes:

1. Por hechos ocurridos el día 25 de julio de 1998 en el Sector de Cujacal Bajo del Municipio de Pasto, el señor Alfonso Heriberto Gustín Gómez –hoy accionante- fue condenado el 31 de agosto de 2005 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto a la pena de 17 años de prisión, tras encontrarlo responsable del delito de homicidio agravado, en el grado de tentativa cometido en concurso homogéneo y sucesivo en contra de Ninfa Concepción Arteaga Cuaspud y sus hijos Willy Alexander Arteaga Cuaspud y Yenny Patricia Criollo Ortega.

2. Según la apoderada del actor, a su representado que fuera juzgado en ausencia y capturado tan sólo el día 06 de diciembre de 2006, le fueron vulnerados sus derechos fundamentales del debido proceso, defensa y libertad, en tanto “… no obstante que podía ser fácilmente localizado a efecto de vincularlo a la investigación y al proceso, dado que su dirección constaba dentro del proceso y era conocida por parte del funcionario que emitió la orden de captura, nunca tuvo conocimiento de las actuaciones que se adelantaron en su contra, con lo cual se privó del derecho de defensa, pues cuando fue capturado, la sentencia se encontraba ejecutoriada, vulnerándose así el derecho constitucional a una defensa técnica como un derecho intangible que hace parte del derecho al debido proceso”.

3. Acusa la togada que el Estado no cumplió su obligación de lograr la comparencencia de su representado al proceso penal, máxime cuando éste no se ausentó de la ciudad de Pasto, donde desarrolló su vida social, laboral y familiar, tan es así que compareció a una diligencia de conciliación dentro de un proceso de alimentos intentado por Juana Leonor Enríquez a nombre de su menor hija extramatrimonial.

4. Por otra parte, también se queja la apoderada que los defensores oficiosos que a su prohijado asignaron, no actuaron de manera diligente y como consecuencia de ello, también resultó conculcado el derecho a tener una defensa técnica.

5. Por último, cuestionó que la sentencia condenatoria haya atribuido a su poderdante la paternidad de Willy Alexander Arteaga, a efectos de agravar la sanción por el grado de parentesco existente entre víctima y victimario, lo cual no es cierto, dado que tal menor no ha sido reconocido por aquél.

6. Pretende la togada obtener la declaración de nulidad del diligenciamiento que culminó con la condena impuesta a su representado, desde el momento en que aquél fue declarado ausente, es decir, desde el 10 de marzo de 1999 cuando la Fiscalía Quinta Especializada de Pasto, tomó tal determinación.

ACTUACIÓN PROCESAL

A la demanda únicamente dio respuesta el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la ciudad de Pasto, autoridad que en ejercicio del derecho a la defensa solicitó denegar sus pretensiones, argumentando que dentro del proceso penal que contra el actor se adelantó, fueron respetadas sus garantías fundamentales y que la declaración de ausencia sólo se dio cuando se agotaron los intentos para lograr su comparecencia, teniendo en cuenta que su compañera sentimental Francisca Romelia Narváez declaró que aquél había abandonado su residencia y la ciudad de Pasto.

Por otra parte, precisó que si bien no se imputó expresamente el agravante de parentesco, en la parte fáctica de la resolución de acusación esa circunstancia sí fue imputada.

EL FALLO IMPUGNADO

Luego de practicar inspección judicial al expediente contentivo del proceso penal que culminó con la sentencia condenatoria cuestionada por el accionante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, si bien consideró que la vinculación del accionante como persona ausente a la actuación procesal no vulneró sus derechos fundamentales, pues aquél había abandonado su residencia y la ciudad de Pasto, según lo declaró su compañera sentimental Francisca Romelia Narváez, sí se presentó una violación del debido proceso por violación al principio de congruencia específica, en tanto, según el A Quo, el actor fue sorprendido con una adecuación típica que no fue debatida en juicio -agravación de la pena por grado de parentesco-.

LA IMPUGNACIÓN

Tanto el Juzgado accionado como la apoderada del accionante impugnaron la anterior decisión, el primero por considerar que la sentencia condenatoria sí respetó los cargos imputados por la Fiscalía y la segunda, por creer que su prohijado tenía derecho a la invalidación total de la actuación penal, en vista de que nunca se ausentó de la ciudad de Pasto y por tanto, el Estado no agotó los recursos para obtener su comparecencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad”[1] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[2].

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”.[3]

f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-.

Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA

Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó:

“La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

La Sala comienza por indicar que comparte el criterio del juez A Quo cuando no encontró ninguna vulneración a los derechos fundamentales del accionante por la forma en que fue vinculado a la actuación penal que deparó en su condena, ello pues, como con acierto se dijo en primera instancia, los medios posibles para lograr su comparecencia se agotaron y aquél se privó voluntariamente de concurrir al diligenciamiento que en su contra se adelantó, tal como lo declaró su compañera sentimental Francisca Romelia Narváez, quien expresó que el día en que ocurrieron los hechos -25 de julio de 1998- el actor abandonó de forma inmediata su residencia.

No obstante lo anterior, revocará la decisión en tanto protegió el derecho fundamental del debido proceso presuntamente vulnerado por el Juzgado demandado al condenar al accionante vulnerando el principio de congruencia específica –según lo explicó el A Quo-, pues si bien como lo indica el fallador de primer grado cuando la Fiscalía calificó el mérito del sumario -19 de diciembre de 2000- en la parte resolutiva del proveído respectivo formuló en contra de éste acusación únicamente como responsable de los delitos de homicidio en concurso homogéneo y grado de tentativa, también es cierto, como enfatizó el juez impugnante, que en la parte fáctica de esa misma resolución se expresó:

“Que diremos de la suerte corrida por el bebé WILLI ALEXANDER, quien para la fecha de los hechos tenía escasos 20 días de nacido:

“GUSTIN GÓMEZ a sabiendas que era su hijo, fruto de su romance con NINFA CONCEPCIÓN, inhumanamente lo deja tirado en un basurero que comunica con una alcantarilla por el que con seguridad y dado el destino de las alcantarillas, existe flujo de agua y demás sustancias podridas, además de que era una noche de llovizna…”

Es claro que la relación de parentesco existente entre el actor y una de sus víctimas conformaba el núcleo básico de la acusación, situación que además explica el hecho de que la Fiscalía en el momento de celebrarse la audiencia pública haya solicitado sentencia condenatoria por el delito de homicidio agravado (ver folio 96).

Bajo este escenario la posición del Juzgado demandado partió de una lectura autónoma e integral del escrito de acusación, de cuyo núcleo fáctico derivó una circunstancia de agravación a partir de la cual profirió la condena que actualmente pesa en contra del accionante, posición que si bien puede no ser compartida por éste o incluso por el juez de tutela, lejos está de considerarse arbitraria o caprichosa pues incluso la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corte ha sustentado posiciones en tal sentido, al expresar:

“La imputación fáctica ha sido tradicionalmente definida como el hecho o el conjunto de hechos que configuran la conducta típica, y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifican. Así surge del contenido del artículo 442.1 del Código de Procedimiento Penal[4], y ha sido entendido por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte. ¿Pero a cuáles circunstancias en concreto se refiere la norma? ¿A las específicas o modificadoras de la responsabilidad? ¿A las genéricas o dosimétricas? ¿A unas y otras? La Corte, hoy día, estima que a todas, sin excepción, siempre que impliquen modificaciones de la responsabilidad o de la pena, pero esta postura no ha sido la que ha guiado siempre sus decisiones en la materia.”
“...
“En los más recientes pronunciamientos, ha sido entendido que tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas deben estar sometidas, en menor o mayor grado, a juicios de valor, y que frente a esta realidad, ambas especies deben aparecer imputadas en la resolución de acusación, o su equivalente, para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, no siendo necesario que se las identifique por su nominación jurídica, o que sean citadas las disposiciones que las describen y señalan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es que esto suceda), sino que el supuesto fáctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor duda acerca de su imputación (Cfr. Casaciones de diciembre 18 del 2000 y febrero 21 del 2001).

“En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido.

“Como ha sido ya precisado en pronunciamientos anteriores, no se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante fórmulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico (Cfr. Casación de 30 de noviembre de 1999).”[5]

Siendo ello así, el hecho de que actualmente otra sea la postura de esta Sala de Casación[6], no puede significar que todas las posiciones que no la comparten y continúan defendiendo la primera de las tesis mencionadas, se transformen mutatis mutandis en protuberantes vías de hecho. De ser ello así, todo cambio jurisprudencial impactaría el sistema jurídico de tal forma que ipso facto las decisiones anteriores que con sustento a la postura doctrinal abandona se dictaron, podrían ser susceptibles de ser demandadas mediante el mecanismo extraordinario y excepcionalísimo de la acción de amparo, desconociendo con ello que la interpretación autónoma y razonada del ordenamiento jurídico (artículo 228) no configura uno de los vicios susceptibles de tal recurso, máxime cuando la Constitución Política establece que:

“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” Artículo 230.

Por ello, con insistencia esta Sala ha advertido:

“Corolario de lo expuesto, lejos estaría de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gire únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, así la del afectado, incluso la del mismo juez de tutela, resulten razonables, pues hasta tanto la del primero posea cierto grado de fundamentación, el artículo 228 de la Constitución Política, que consagra los principios de autonomía e independencia judicial, obligarían a respetarla.”[7]

También así se ha pronunciado de manera reciente la Corte Constitucional:

“Como se ve, se trata de dos interpretaciones distintas, respecto al trámite del recurso de apelación en el proceso de nulidad electoral. Una, la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado y otra, la de los demandantes en tutela.

“Vista la actuación de la Sección Quinta, la Sala entiende que ésta no ha incurrido en una vía de hecho, en tanto se trata de un conflicto en cuanto a la interpretación y aplicación normativa, que no implica arbitrariedad.

“… Pues bien, a la vista de esta interpretación se aprecia que la Sección Quinta no ha realizado una interpretación oscura ni arbitraria que implique la vulneración de derechos fundamentales, así sobre la misma disposición pudieren existir varias interpretaciones razonables.

“En otras palabras, si el juez de tutela encuentra que las dos interpretaciones tienen cabida, no puede imponer cuál de ellas resulta más convincente que la otra.” Sentencia T-780 de 2006, ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla –negrillas y subrayas fuera del original-.

Y en la sentencia T-167 del 07 de marzo de 2006 sostuvo:

“… el juez constitucional no debe conceder el amparo simplemente porque considere que su juicio o interpretación deba predominar sobre la del funcionario judicial accionado, ya que, en virtud de la autonomía de que goza este último, la procedencia de la acción de tutela queda restringida para cuando su decisión carezca de tal grado de razonabilidad que no pueda predicarse ningún asidero en el derecho en relación con la realidad procesal; o sea, cuando se trata de una manifestación del puro arbitrio del funcionario accionado.

“Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada.” (Negrillas y subrayas fuera del original)

En ese sentido, el A Quo no hizo sino imponer su criterio al juez accionado, pero sin realizar la mínima indagación sobre si su razonamiento tenía algún tipo de sustento doctrinal o jurisprudencial, tarea que de haberse realizado hubiese deparado en la conclusión a la que llega esta Sala, según la cual, lejos de constituir una vía de hecho, lo expuesto por la demandada en la providencia atacada constituyó la expresión de una interpretación independiente y respetable del ordenamiento jurídico.

Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será revocado y en su lugar se negaran las pretensiones del libelo introductorio.

RESUELVE:

REVOCAR el fallo objeto de impugnación. En consecuencia NEGAR por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela presentada por ALFONSO HERIBERTO GUSTÍN GÓMEZ, por intermedio de apoderado judicial, en contra de las autoridades mencionadas en la presente decisión.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUIZ NUÑEZ
SECRETARIA

[1] Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.
[2] Ibídem.
[3] Ibídem.
[4] Se refiere al Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.
[5] Sentencia de Casación del 4 de abril de 2001 (radicación 10868),
[6] “Es por eso que en la hora de ahora, de cara a una muy reciente reforma del proceso penal colombiano, contenida en la Ley 600 de 2000, la Corte ha dado en reconocer que en la acusación debe estar vertida, de manera clara, diáfana e inequívoca, tanto la imputación fáctica (atribución de la conducta objeto de reproche con la exacta indicación de todas sus circunstancias), como la jurídica (señalamiento preciso de las normas que recogen de forma abstracta aquellos condicionantes fácticos).

Esta última doctrina, que matizaba una que antecedía, según la cual no era necesario que las circunstancias genéricas de agravación objetivas o no valorativas estuvieran especificadas en la acusación para que pudieran deducirse en la sentencia, la mantuvo la Corte hasta el fallo del 23 de septiembre de 2003[6], cuando...concluyó que las circunstancias de agravación deben estar en la acusación de modo fáctico y jurídico.
...
A partir de esta decisión se viene en exigir que tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación –genérica y específica- debe ser determinada diáfanamente en la resolución de acusación desde el punto de vista fáctico y jurídico.” Sentencia del 9 de junio de 2004 (radicación 20134)

[7] Fallo de tutela 13 de marzo de 2007, radicación 30157.

Audiencia individualizacion de penas

2007-07-16T13:31:00.000-04:00

Proceso No 26716

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 73

Bogotá, D. C., dieciséis de mayo de dos mil siete.

VISTOS

Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 12 de septiembre de 2006, en contra de JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida el 24 de julio del mismo año por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Barrancabermeja, y en razón de las cuales el citado procesado quedó condenado a la pena principal de 110 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor de los delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
HECHOS
En las horas de la madrugada del domingo 2 de abril de 2006, varios contertulios entre los que se encontraban José Antonio Martínez Cárdenas y Sergio Agustín Ardila López, ingerían bebidas embriagantes en la cantina “El Venado”, localizada en la vereda Penjamo de la zona rural del municipio de Barrancabermeja (Santander). De un momento a otro, sin motivo aparente, Martínez Cárdenas desenfundó un arma de fuego que portaba sin el riguroso permiso de las autoridades militares, y la disparó contra la cara de Ardila López, quien se hallaba a 20 centímetros de distancia, causándole la muerte en el acto.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 10 de mayo de 2006, el autor del hecho compareció voluntariamente ante las autoridades, siendo capturado a instancias del Fiscal del caso y presentado ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la ciudad de Barrancabermeja, donde el 11 siguiente se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación -por los delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, cargos a los cuales se allanó JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS-, e imposición de medida de aseguramiento -en la cual se le aplicó la detención preventiva en sitio de residencia-.

Presentado el escrito de acusación, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja con Funciones de Conocimiento realizó la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia el 20 de junio de 2006 y dictó el fallo de primera instancia el 24 de julio de siguiente, en el que se condenó al procesado a la pena principal de 220 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción corporal, como autor responsable de los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. En la misma decisión se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

La sentencia fue impugnada por la defensa, quien, entre otras peticiones, reclamó la rebaja de pena por allanamiento e insistió en la concesión de la prisión domiciliaria. En la sentencia del Tribunal se acogió la primera petición, dando lugar a la rebaja de un 50% de la sanción impuesta, por lo que la pena se fijó en 110 meses de prisión, monto al cual se ajustó la pena accesoria. En lo demás, se confirmó la decisión impugnada.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la defensora de JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso “por impedir la acreditación de la calidad de padre cabeza de familia del señor condenado”, en el traslado del artículo 447 del citado estatuto procesal en desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia.

En orden a fundamentar la censura, esgrime la censora que el juzgador violó de manera directa el artículo 447, al pretermitir la etapa procesal que permite a las partes referirse a las condiciones sociales, personales, familiares y de todo orden del acusado, fuente de la nulidad impetrada por desconocimiento del derecho de defensa.

Sostiene que por razón del allanamiento a los cargos, el trámite procesal se redujo a las siguientes audiencias: la primera ante el juez de control de garantías, en la cual se formuló la imputación y mencionó su calidad de padre cabeza de familia para que se le concediera la detención domiciliaria como en efecto se dio; la segunda ante el juez de conocimiento, en la cual se leyó el escrito de acusación y se fijó fecha para la individualización de la pena y la sentencia.

Por lo tanto, la única oportunidad que tenía su defendido de demostrar la calidad de padre cabeza de familia era el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 con la presentación de los testimonios que solicitó, pues no podía aducirlos a través de declaraciones juradas ante notario porque se habrían convertido en prueba de referencia, por lo que tales declaraciones debieron recibirse atendiendo las reglas relativas a su recepción contempladas en el artículo 390 ídem.

Dice que la negativa del juez a recibir tales testimonios, impidió al procesado acreditar su calidad de padre cabeza de familia con miras a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, lo cual conduce a la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de verificación del allanamiento a la imputación.

Culmina su escrito solicitando a la Corte que admita la demanda y declare la prosperidad del cargo formulado al amparo de la causal segunda de casación.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. Intervención de la casacionista.

En la audiencia de sustentación, la defensora de JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS tan solo manifestó que no tenía hechos nuevos para aportar, por lo que simplemente pidió que se casara la sentencia impugnada.

2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.

La Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, empieza por manifestar que la demanda presenta algunas imprecisiones que omitirá señalar.

Dice a continuación que no le asiste razón a la demandante alegar nulidad por violación del debido proceso, la cual fundamenta en no haberse escuchado los testimonios con los que pretendía demostrar la condición de padre cabeza de familia del procesado, para obtener el beneficio de la prisión domiciliaria.

Ello, agrega, porque el sustituto de la prisión domiciliaria lo regula el artículo 38 del Código Penal, el cual establece unos requisitos de corte objetivo y subjetivo que son acumulables y precisamente con base en el último de ellos, el juez de conocimiento negó el beneficio bajo el entendido de que el acusado era persona que generaba un peligro para la comunidad; aclara que si bien la defensa apeló, su argumentó se basó en la nulidad propiciada por la desatención de los testimonios, mas no en la peligrosidad deducida, de manera que debe entenderse que la acepta.

Si lo querido por la defensa era la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, así debió indicarlo al juez en la audiencia de individualización de la pena al momento del uso de la palabra, y conforme a esa pretensión, el aplicable no era el citado artículo 38 sino la Ley 750 de 2002, pero para ello tendría que haber demostrado que la persona no era un peligro para la comunidad y que el delito no es de los que impide el otorgamiento, como ocurre con el homicidio, en el que expresamente no se permite.

En cuanto a la práctica probatoria rehusada, considera que no se puede determinar que toda irregularidad en la inadmisión de una evidencia genera vulneración de garantías fundamentales, pues, solo si se concluye que la decisión hubiese sido otra diferente a la adoptada, podría hablarse del menoscabo legal.

De allí que en este caso, concluye, los testimonios dejados de escuchar no eran necesarios, ya que su recepción no hubiera variado la negativa de prisión domiciliaria porque la decisión se basó en el peligro para la comunidad, y aún demostrándose que el procesado es padre cabeza de familia, tampoco podría acceder al sustituto por procederse por un delito de homicidio, en cuyo evento lo prohibe la Ley 750.

Pide, por consiguiente, que no se case la sentencia, destacando que ello no impide que se solicite la prisión domiciliaria si el acusado reúne los requisitos de la ley procesal.

Así mismo, estima que es importante que la jurisprudencia determine cuando es procedente la prisión domiciliaria y analice la oportunidad para solicitar pruebas, si en cuenta se tiene que la audiencia de individualización de la pena de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 permite el uso de la palabra para hacer referencia a las condiciones individuales, personales y sociales del condenado o sobre la determinación de las penas, y como única posibilidad probatoria consagra la intervención de un experto que solamente puede ser ordenado por el juez.

Cree la Fiscalía que con base en los artículos 3° y 4° Código Penal, se debe permitir que en dicha audiencia se determinen esas condiciones, es decir, que se permita oir a un testigo familiarizado con las circunstancias que se aducen, máxime cuando no hay juicio oral en el que se recojan todas las evidencias.

Para terminar, señala que si las pruebas son fuente de conocimiento judicial, es inequitativo que solo pueda demostrarse a través de peritos, lo que podría acreditarse testimonialmente.

3. Intervención del Ministerio Público

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, se refiere en primer lugar al cargo de nulidad, expresando su conformidad con la petición que al respecto elevó la Fiscalía, pese a reconocer que en la audiencia de individualización a que se refiere el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 hay una oportunidad probatoria, cuya omisión en éste evento carece de trascendencia.

En orden a fundamentar sus asertos, la delegada del Ministerio Público repasó el desarrollo de la actuación procesal cuestionada, de la que destacó que la defensa ofreció testimonios para demostrar la intensidad en el dolo con el fin de influir en la dosificación punitiva, lo cual fue rechazado por el juez; igualmente, insistió en testimonios de personas presentes en el recinto, pero para fundamentar la prisión domiciliaria, lo que nuevamente negó el fallador, ratificando que la intervención del artículo 447 no constituía una etapa probatoria y sin embargo le permitió referirse e incorporar los documentos ofrecidos.

Recuerda que en su sustentación, el juez negó la prisión domiciliaria porque no se cumplía el requisito objetivo del artículo 38 del Código Penal, como tampoco el subjetivo determinado por el peligro para la comunidad. Por ello, la defensa apeló con base en cuatro puntos, dos de los cuales son los que interesan en esta ocasión: nulidad por no surtirse la etapa probatoria y negación de la prisión domiciliaria.

Refiere la Delegada que el Tribunal confirmó dicha denegatoria, entre otras razones porque no se satisfacía el requisito objetivo del artículo 38 del Código Penal, pero admitió que en la audiencia del 447 se pueden practicar pruebas, mas no en este evento porque la defensora no suministró los nombres de los declarantes ni fue clara en su petición, lo que a su juicio no es de recibo si se tiene en cuenta que las personas requeridas estaban presentes en el recinto y por tanto la solicitante estaba en capacidad de identificarlas.

Sostiene a continuación que ninguno de los documentos aportados acreditó el aspecto de padre cabeza de familia.

Considera además que la ley procesal tiene una función instrumental y por ello debe establecer una etapa en la que se puedan fundamentar aspectos de la punibilidad y se discuta la prueba con relación a la imposición de la pena y los subrogados, siempre y cuando no sea superflua. Dice que así lo reconoció la Sala en anterior pronunciamiento[1].

Frente al caso concreto, asevera que como lo que se discute es la prisión domiciliaria, hay que mirar los requisitos objetivos, concluyendo que la Ley 750 de 2002 es improcedente en este asunto, ya que se prohibe expresamente para el delito de homicidio. De allí que no tiene sentido retrotraer la actuación, puesto que la pretensión está llamada a fracasar. Sin embargo, coincide con la Fiscalía, de nuevo apoyada en cita de la Sala[2], que ejecutoriada la sentencia, podría optarse por la sustitución de la pena con base en los artículos 461 y 314-5 de la Ley 906 de 2004.

Para finalizar, manifiesta que es importante que la jurisprudencia defina, si con base en el artículo 447 del citado estatuto puede haber una etapa probatoria; y como lo pedido no tiene trascendencia, solicita que no se case la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En el auto del pasado uno de marzo del año en curso, al estudiar el aspecto formal de la demanda de casación presentada a nombre del procesado JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS, la Sala decidió superar los defectos de argumentación observados en la misma con el fin de desarrollar la jurisprudencia en un tema trascendental en el procedimiento del sistema acusatorio oral, a saber, el objeto de la diligencia de individualización de la pena y sentencia, regulada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, y el tipo de actividad probatoria posible de realizar en sede de la misma.

En el orden que corresponde, la Sala abordará primero el estudio de la temática propuesta y luego se referirá al cargo aducido en la demanda.

Para empezar, conviene reseñar que el citado artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, establece en sus dos primeros incisos:

“Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideran conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que éste, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición”.

Pues bien, del texto que viene de transcribirse, es importante abordar tres temas acerca de la diligencia en cuestión, alusivos al momento de su realización, su objeto y la actividad probatoria que podría llegar a demandar.

En cuanto a la oportunidad procesal, la ley claramente diferencia dos momentos para el efecto. El primero, luego de que el juez ha anunciado el sentido del fallo condenatorio en el punto culminante del juicio oral, y, el segundo, una vez verifique el allanamiento o acepte el acuerdo celebrado con la Fiscalía, en los términos de los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

En ambos casos se parte de la base de que en contra del sujeto pasivo de la acción penal se dictará sentencia condenatoria, bien porque fue vencido en el juicio oral, anuncio que hace el juez tras sopesar la prueba allegada en dicho acto y los argumentos de cierre de las partes e intervinientes, ora porque aceptó su responsabilidad en los hechos, materializada en el allanamiento o en un acuerdo que celebró con el ente instructor, aprobado por el juzgador luego de verificar, junto con la aceptación voluntaria, libre, espontánea y con cabal asesoría del defensor, que hay un mínimo de prueba a partir del cual inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad (art. 327 Ib.), y que lo pactado discurre por caminos de legalidad.

De allí entonces que la prueba que se tabula en el juicio oral, apunta única y exclusivamente a determinar la responsabilidad o no del acusado en los sucesos por los cuales fue convocado al juicio, mientras que el fundamento probatorio que conlleva a avalar el allanamiento o acuerdo y emitir el subsiguiente fallo condenatorio, radica en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informes aportados por la Fiscalía, sin que pueda denominárseles “prueba” en sentido estricto, naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público -del cual se prescinde en estos casos-, con total respeto de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración.

Es por lo anterior que el legislador ha establecido un espacio procesal diferente para que las partes e intervinientes puedan pronunciarse sobre otros aspectos trascendentales, diferentes a la definición de la ya decantada responsabilidad, que deben ser tenidos en cuenta por el fallador al momento de adoptar su decisión de condena, los cuales tocan con la “probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado” (artículo 447 del Código de Procedimiento Penal), fundada en aspectos del tenor de las “condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”.

Ese es precisamente el objeto de la diligencia que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria observancia –con la excepción que remite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una manifestación concreta del monto de pena aplicable y concesión de algún subrogado, dado que ello agota el objeto de la tramitación, tornándola completamente innecesaria-, en ambas oportunidades, por hacer parte estructural del procedimiento del sistema acusatorio oral.

Y si aquél es el objeto específico, expresamente delimitado por la norma, lo dicho quiere significar que la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación”; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento.

En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse –so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciamientos-, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación.

Ahora bien, recientemente[3], la Sala hizo un minucioso estudio del objeto del traslado en la diligencia de individualización de la pena y sentencia, en examen comparado con legislaciones extranjeras[4], donde también se le denomina “informe presentencia” o “audiencia de individualización de pena”.

Dijo en esa oportunidad, que pese relacionar sistemas acusatorios diferentes al adoptado para Colombia, el traslado previsto en la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no puede admitir la posibilidad de que se incluyan circunstancias que gradúan el injusto.

Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia, servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción -entendido que ya anteriormente, gracias a lo decidido en el anuncio del sentido del fallo, la verificación del allanamiento o la aprobación del acuerdo, se establecieron los criterios objetivos necesarios para determinar los límites punitivos y el específico cuarto que a este corresponde- o para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien para la cuantificación individualizada de la pena pecuniaria, respecto de la cual se deben estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas familiares del condenado (artículo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposición de penas accesorias, y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad.

Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.).

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica, ya que con antelación al precedente citado, había determinado:

“Ahora bien, en la audiencia para la individualización de la pena, acto procesal necesaria e ineludiblemente subsiguiente a la aprobación del acuerdo (artículo 351 ídem), los intervinientes solamente pueden referirse a “las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” y a la probable determinación de la pena y la concesión de los sustitutos de la sanción, aspectos únicos sobre los cuales el legislador admitió alguna actividad probatoria (artículo 447 ibídem).

Cierto es que, el artículo 29 de la C.P., autoriza a los intervinientes en el proceso penal a solicitar la práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes con la materia objeto de debate, pero bajo el postulado de que tal derecho se ejerza en los términos en que la ley lo establezca, pues el ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del debido proceso y la aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la materia.

Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a través de un procedimiento abreviado, implica la aceptación de responsabilidad penal en forma anticipada, disponer de parte del rito procesal, renunciar al debate fáctico y probatorio y, se rige por los principios de irretractabilidad, eventualidad, preclusión y seguridad jurídica, resulta extraño a dicho mecanismo jurídico la tesis de la defensa, en el sentido de que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse negado, luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba testimonial ofrecida en la audiencia de individualización de la pena para demostrar que J.N.T.M. obró en exceso de legítima defensa, pues tal pretensión con respaldo probatorio mínimo, por lo que resultaba ajena al acto procesal cumplido, en el que por expreso mandato del artículo 447 del C.P.P. no tenía cabida dicho debate probatorio, además de que la propuesta constituía una manifiesta violación a la prohibición de retractación a la que alude el artículo 293 ejusdem.

Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, la Sala[5], en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo:

“En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.

“Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo”[6].

Ahora bien, en la providencia citada, que es justamente la que trae a colación la delegada del Ministerio Público, se parte de la base de que es posible desplegar una actividad probatoria en sede de la diligencia para la individualización de la pena y sentencia; sin embargo, se aclara seguidamente, dicha actividad debe versar única y exclusivamente en torno a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Ello, desde luego, para que la Fiscalía y la defensa sustenten las pretensiones que a continuación formularán, en lo que respecta a la probable determinación de la pena y la concesión de subrogados.

Lo anterior es apenas obvio, habida cuenta de que hasta el momento solo se han recaudado elementos de juicio que, como se dijo antes, tocan en forma directa con la responsabilidad y más concretamente, lo que refiere a la estructura de la conducta punible en todas sus aristas. Es decir, se han recopilado y aportado suficientes medios de convicción para sustentar la condena del acusado, dentro de un específico marco de responsabilidad y acorde con una concreta adecuación típica, que no remite apenas al tipo básico sino, como se anotó atrás, a todos los factores consustanciales al mismo que tienen la virtualidad de modificar los extremos punitivos, pero en modo alguno para determinar cuál es la pena que debe aplicarse ni los beneficios sustitutivos a que puede acceder, en ambos eventos, claro está, atendiendo a los criterios que ha establecido el legislador para su definición.

Aquí, es necesario destacar cómo la nueva forma de tabular el proceso penal marca una sólida diferencia con tramitaciones anteriores, particularmente la Ley 600 de 2000, estableciendo objetos específicos para cada uno de los diligenciamientos, a fin de evitar esa especie de paralelismo, incluso equívoco o contradictorio, en los alegatos finales de las partes, cuando, a manera de ejemplo, a la par de solicitar la defensa la absolución del procesado, debe en el mismo cuerpo discursivo propugnar porque, en la eventualidad de fallo de condena, se atenúe la calificación jurídica, se dosifique favorablemente la sanción y se le otorgue alguno de los subrogados legales.

Entonces, se crea en la Ley 906 de 2004, un nuevo espacio, posterior al anuncio del sentido del fallo, en aras de separar objetos disímiles en ocasiones, para procurar que en el debate del juicio oral los argumentos, después de practicadas las pruebas, se limiten exclusivamente a los tópicos propios del delito y la responsabilidad en el mismo –recuérdese que precisamente, durante la audiencia preparatoria se decantaron las solicitudes probatorias en punto de su pertinencia y conducencia- respecto de ese objeto particular. Y sólo si la decisión es condenatoria, se habilita la posibilidad, en un nuevo escenario, de discutir otras diferentes cuestiones, claramente estipuladas en el artículo 447 tantas veces reseñado.

En este orden ideas, es apenas natural que en curso del juicio o del trámite previo a la aceptación del allanamiento o del acuerdo por el juez de conocimiento, no se allegue prueba atinente a los aspectos aludidos en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, contrario a lo sostenido por la Fiscalía, que entiende equivocadamente el tema cuando alude a que en el juicio se discute o demuestra lo referido a la individualización de la pena y concesión de subrogados.

En seguimiento, entonces, del principio antecedente-consecuente o preclusivo de los actos procesales, claramente establecidas en el nuevo procedimiento penal, dos etapas diferentes para demostrar y argumentar en punto de objetos disímiles, no es posible, so pena de quebrantar la estructura misma del proceso, discutir en el segundo de los hitos un aspecto que debió haber sido cubierto en el anterior.

En suma, a la diligencia propia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se arriba con una determinación concreta –por vía ordinaria o la extraordinaria de acuerdos y preacuerdos, siempre y cuando estos no contengan ya la especificación de una sanción individualizada- de los límites mínimo y máximo de pena, e incluso del cuarto dentro del cual ha de ubicarse el juez, como quiera que el relativo arbitrio otorgado al funcionario para dosificar la sanción, no supera este hito –inciso tercero del artículo 61 del Código Penal-, y a ello precisamente es que apelan las partes cuando de alegar en torno de las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, se trata.

Ahora bien, no obstante lo anterior, la norma no define cómo debe desarrollarse ese despliegue probatorio y si se asumiese únicamente su tenor literal, pareciera que el único facultado para adelantar la práctica probatoria es el juez, cuando, a partir de la información que le presentan las partes, determine que sea necesario solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto. En este sentido, con total acierto, llama la atención la Fiscal Delegada al manifestar que no es lógico que la actividad probatoria se limite a lo pericial, como quiera que algunos de los aspectos que refiere el dispositivo en comento, pueden acreditarse por la vía testifical directa.

Una interpretación exegética de la norma no puede ser de recibo, pues, considera la Sala que si en desarrollo de la diligencia de individualización de la pena y sentencia, las partes presentan alegaciones en las que aluden a aspectos que pueden influir en la dosificación punitiva o en la concesión o denegatoria de subrogados, es apenas natural y obvio que se les facilite su acreditación.

Sin embargo, debe recalcarse que la actividad probatoria que así se suscite, es absolutamente informal, por manera que si “prueba” es, como ya se dijo, sólo la que se practica e incorpora en el juicio oral, los informes a los cuales alude la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se sustentan a través de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas, entrevistas o declaraciones que las partes pueden recolectar en su particular labor investigativa.

La incorporación de dichos medios de convicción en la diligencia de individualización de la pena y sentencia, está condicionada a los parámetros generales de legalidad, licitud, admisibilidad y pertinencia, los cuales valorará el juez con base en la alegación del solicitante, garantizando en todo momento el derecho de contradicción de la contraparte.

En todo caso, los elementos de juicio que se ofrecen en la actuación que se analiza, tienen como finalidad específica la demostración de un argumento. De allí entonces que su práctica e incorporación no está sujeta a las reglas determinadas por el legislador para el juicio oral, pues, se insiste, prima la informalidad y por ello es que el juez, de considerar que no es procedente allegar alguno de ellos, debe rechazarlo de plano.

Y ello no es un asunto exótico o que pueda tomarse violatorio de garantías fundamentales, como quiera que precisamente es este el tipo de práctica demostrativa que se adelanta en las audiencias preliminares -de ninguna forma sometida a los rigores técnicos de la prueba aportada en el juicio oral-, en las que, concretamente, la parte encargada de soportar la pretensión o controvertirla, allega los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que soportan su pretensión, sin que se haga necesario, como ocurre con algunos estrados judiciales, llamar a testigos para someterlos a los interrogatorios, contrainterrogatorios y objeciones propios, se repite, del debate público oral en el cual se determina la responsabilidad penal del acusado.

Es necesario hacer un paréntesis aquí, para significar cómo, precisamente por ocasión de esa informalidad probatoria advertida en precedencia, se registra absolutamente impropio demostrar en sede del trámite regulado en el artículo 447, asuntos de suyo problemáticos y controversiales, que guardan relación directa con el delito y las circunstancias en que se ejecutó –ora modales, ya personales-, menesterosos de prueba técnicamente recogida y controvertida, dentro de los rigores que informan el juicio oral.

Análisis del caso concreto

Como se anunció en el auto del 20 de septiembre de 2006, la defensora de JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS incurre en múltiples deficiencias de fundamentación que dan al traste con su pretensión casacional.

La recurrente estima que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad porque el juzgador le impidió “la acreditación de la calidad de padre cabeza de familia” al procesado MARTÍNEZ CÁRDENAS, en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en desarrollo de la audiencia de individualización de la pena y sentencia. Por tal motivo, agrega, no pudo beneficiarse con el sustituto penal de la prisión domiciliaria.

En la postulación del cargo, la demandante parte de una premisa falsa, ya que empieza por decir que se omitió una etapa procesal en la que es permitido referirse a las “condiciones sociales, personales, familiares y de todo orden del acusado”, lo que se traduce en aplicación indebida del artículo 447 “del código penal ley 599 de 2000”.

En efecto, Al margen de la desacertada alusión a una normatividad sustancial que por razones obvia no regula el caso, no es cierto que en el presente trámite se hubiese omitido llevar a cabo la diligencia de individualización de la pena y sentencia, como se desprende no solo de los propios asertos de la casacionista -que luego discute algo diferente-, sino de la revisión de la actuación, teniendo en cuenta que obra el acta de la audiencia respectiva y se escuchó el registro en el que claramente el fallador, luego de aprobar la aceptación de cargos de MARTÍNEZ CÁRDENAS, indicó exactamente que en “aplicación a lo previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal”, concedía el uso de la palabra, por una sola vez, al fiscal seccional y la defensora, para que se pronunciaran sobre los aspectos regulados en dicha norma (CD N° 1, record 4:39).

Por ser importante para responder el cargo, conviene repasar, en lo pertinente, el desarrollo de dicha diligencia:

Inicialmente la defensa solicitó los testimonios de Juvenal Antonio Pedroza Charryz, Luz Dary Sánchez, Johana Yesenia Ramos García y Valerio Cordero Carreño, con el fin de demostrar la intensidad en el dolo, ya que las circunstancias en que su defendido cometió el delito, determinaban que fue en un momento de desgracia y al calor de los tragos, lo que eventualmente le habría permitido alegar un delito culposo.

El juez rechazó de plano los mismos porque, motivó, el uso de la palabra era para intervenir y no para abrir la posibilidad de práctica de pruebas ni la incorporación de elementos de juicio. No obstante esta decisión, permitió que la defensora leyera íntegramente las declaraciones de aquéllas personas, las cuales dejó a su disposición, para ser analizadas al momento de la tasación de la pena.

Más adelante, con el fin de que su prohijado obtuviera la “detención domiciliaria”, pidió los testimonios de varias personas presentes en el recinto, pero como no contaba con sus nombres y documentos de identidad, solicitó permiso para obtenerlos.

El juez denegó por improcedente la petición, pues, reiteró, no era el objeto de la audiencia del artículo 447; insistió que la misma facilitaba la intervención de las partes en igualdad de condiciones sobre los asuntos allí mencionados, sin consagrar la posibilidad de abrir un debate probatorio en esta instancia del proceso.

Frente a la anterior determinación la defensa insistió, ya que no encontraba otra oportunidad para hacerlo. Fue así como en el curso de su intervención leyó y aportó vasta prueba documental que contenía certificaciones de buena conducta y constancias laborales y de afiliación a varias entidades; así mismo, demostraba que MARTÍNEZ CÁRDENAS era padre de dos menores.

Así, una vez incorporada a la actuación toda la documentación (en total 33 folios), la defensora manifestó que consideraba esa la oportunidad procesal para solicitar que se le concediera a su defendido el beneficio de la prisión domiciliaria. Alegó para tal efecto, hallarse demostrado que MARTÍNEZ CÁRDENAS es un hombre de bien, vive con dos hijos menores por los que vela, es padre cabeza de familia, no es peligroso para la sociedad y es respetuoso de la ley, ya que encontrándose en detención domiciliaria, ha cumplido con presentaciones, ateniéndose a las consecuencias.

De lo anterior se desprende que son errados los argumentos que expone la casacionista para fundamentar una supuesta causal de nulidad; fíjese que la diligencia de individualización de la pena y sentencia sí se adelantó y en desarrollo de la misma, se le facultó para intervenir.

De igual modo, en ejercicio de esa atribución, aludió a los aspectos referidos por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, pues no solo abogó por benevolencia punitiva –lo cual tuvo eco en los falladores-, sino también por la concesión de la prisión domiciliaria; y en punto a dicho beneficio, se le facilitó incorporar vastos elementos de juicio.

No se desconoce, eso sí, la ambivalencia del juez de primera instancia, quien no obstante determinar que no podía abrirse un nuevo espacio probatorio, finalmente permitió que la defensa leyera y aportara toda la documentación requerida para fundamentar su pedimento.

La actitud inicial del juzgador no era válida, pues, como quedó consignado en el capítulo precedente, la diligencia de individualización de la pena y sentencia es el momento procesal oportuno para invocar ese tipo de solicitudes, y ello puede acarrear alguna actividad probatoria.

Sin embargo, el propio fallador saneó su proceder irregular, al permitir la incorporación de los informes que previamente leyó la defensora. Del mismo modo, quedó de manifiesto que la defensora pudo alegar con relación a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable.

De ahí entonces que se descarte la actuación viciada que alega la recurrente, y ello indefectiblemente conduce a que el cargo no prospere.

Distinto es que su petición haya sido desechada, no solo por haberla fundamentado indebidamente, sino también porque los falladores determinaron, a partir del peligro para la comunidad, que MARTÍNEZ CÁRDENAS no podía hacerse merecedor al beneficio de la prisión domiciliaria.

En efecto, la defensora omitió reseñar el fundamento normativo de su petición y alegó de manera genérica que su defendido tenía derecho a la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia.

Sin embargo, demostrar que es padre de dos menores, no conduce a determinar la condición jurídica, que no meramente biológica, referida al Padre Cabeza de Familia, en los términos de la Ley 750 de 2002, norma que, como bien dijo la Fiscal Delegada, ni siquiera fue mencionada en su alegación por la recurrente, máxime cuando allí se determina necesario demostrar, entre otros factores trascendentes, por qué el procesado no constituye peligro para la comunidad.

Y, si expresamente el artículo 1°, en su inciso tercero, excluye el beneficio para quien comete, entre otros delitos, la conducta punible de homicidio, ninguna posibilidad de prosperar tenía su pretensión.

Precisamente la Corte, analizando el precepto en comento, señaló en anterior oportunidad[7], que para la aplicación de tan especial prerrogativa el legislador se encargó de precisar unos condicionamientos de carácter objetivo y otros subjetivos. En los primeros se incluyó: la imposibilidad de aplicar la ley para autores de los delitos ya mencionados (entre ellos el homicidio) o para quienes registren antecedentes penales (salvo delitos culposos o políticos); y que se otorgue caución y se cumplan ciertas obligaciones. En los segundos, en cambio, se exigió que el desempeño personal, laboral, familiar o social del o la infractora permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo.

El homicidio, entonces, por su connotación aparece excluido de manera expresa en la norma, en consideración, sin lugar a dudas, a que vulnera el bien jurídico más esencial del ser humano: la vida.

No obstante lo anterior, ninguno de los aspectos mencionados fue analizado por la recurrente.

Precisando, no es cierto entonces que a la casacionista se le hubiese impedido allegar elementos de juicio para acreditar que su defendido es padre cabeza de familia.

Lo que sucede es que no demostró tal condición ni fundamentó debidamente su petición, y la negativa de los falladores se basó en situación bien diferente, como quiera que descartaron la aplicación del artículo 38 del Código Penal por no colmarse el requisito objetivo determinado por el monto de la pena y aun cuando dicha circunstancia los eximía de analizar las exigencias subjetivas, consideraron que por el peligro a la comunidad -que motivaron suficientemente-, no era posible que MARTÍNEZ CÁRDENAS accediese al beneficio de la prisión domiciliaria.

Por lo demás, se anotó en la audiencia de sustentación del extraordinario recurso, por parte de representante de la Fiscalía y la delegada del Ministerio Público, que sigue abierta la posibilidad de demostrar la condición de padre cabeza de familia, ante el Juez de Ejecución de Penas correspondiente.

Y ello es así, entre otras razones porque no es la diligencia consagrada en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el escenario adecuado para discutir en torno de un tema que necesariamente remite al mecanismo sustitutivo contemplado en el artículo 461 Ibídem, por remisión a las causales estipuladas en el artículo 314 Ejusdem.

Era esa, cabe agregar, una razón suficiente, dada la absoluta impertinencia de la solicitud, para que de plano el juzgador de primera instancia hubiese rechazado la solicitud, obviando recabar los elementos de juicio y argumentaciones presentadas para el efecto por la defensa.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Impedido

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] Al efecto, cita el Radicado 25389.
[2] En este evento alude al Radicado 25724.
[3] Sentencia del 21 de marzo de 2007, Rad. 25862.
[4] Sobre el punto, se aborda su consagración en las legislaciones procesales penales de Puerto Rico, Estados Unidos y Chile.
[5] C.S. de J., Aut. de Cas., Rdo. 24.913.
[6] Auto del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389.
[7] Sentencia de Casación del 13 de abril de 2005, Rad. 21.734.