PRINCIPIO ADVERSARIAL

1. SISTEMA ACUSATORIO Y PRINCIPIO ADVERSARIAL EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
Sentencia 24468 de MARZO 3O/06 M.P. ALVARO PEREZ PINZON

No cabe duda que fue intención del constituyente introducir un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano, para adoptar en forma abierta y declarada, aunque no absoluta, el principio acusatorio, que en cierta medida recoge algunas características de los sistemas acusatorios vigentes en el mundo.

1.1 En la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso No. 134 del mismo año, se expresó:

“Por las deficiencias que genera el sistema actual, y con el ánimo de lograr los cambios expuestos, resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impera en nuestro ordenamiento procesal penal, y adoptar un sistema de tendencia acusatoria.

La premisa anterior se sustenta en que, mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado.
...
Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador– ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión.
....
El juicio concebido como la base del sistema acusatorio, y como el momento prioritario del debate probatorio, será donde se han de ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediación de las pruebas con el juez, y se asegure así su imparcialidad.
...
Esto gracias a que el juicio permitirá que la decisión del juez acerca de la culpabilidad del imputado, será el producto de un debate entre dos partes iguales –acusador y defensa–, y gracias a que las pruebas que fundamenten la sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria, serán practicadas en juicio ante el juez...”.

Por supuesto, en el trámite de la reforma constitucional se perfilaron algunas características que permiten verificar la evolución desde el sistema acusatorio “puro” inicialmente propuesto, hasta el sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia; y con un principio adversarial igualmente modulado.

Y se afirma que el principio adversarial no es absoluto, entre otras razones, porque en Colombia se reconoce el derecho de intervención a las víctimas y al Ministerio Público; y porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material.

1.2 El Acto Legislativo No. 03 de 2002 modificó el artículo 250 de la Constitución Política, asignando a la Fiscalía General de la Nación las nuevas funciones compatibles con el sistema acusatorio, ninguna de las cuales tiene naturaleza judicial, pues todas se reservan al Juez de Control de Garantías y al Juez de conocimiento.

En especial, se asigna a la Fiscalía la función de presentar escrito de acusación ante el Juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, concentrado y con todas las garantías.

1.3 El artículo 532 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, prevé la necesidad de realizar ajustes en las plantas de personal de la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y las entidades que cumplen funciones de Policía Judicial, “con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002”.

1.4 Con independencia de que el sistema adoptado en el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, tenga características que lo singularizan frente a sistemas acusatorios de otras latitudes, lo cierto es que el Acto Legislativo No. 03 de 2002 introdujo el principio acusatorio, caracterizado por diversos aspectos que coinciden, con algunas variaciones, con los sistemas acusatorios de que habla el derecho comparado, entre ellas:

1.4.1 El Reconocimiento de la “igualdad de armas” entre la Fiscalía y la defensa, de modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia.

Con la intención de garantizar la defensa en términos adecuados se reconoció al defensor iniciativa probatoria y se ordenó la implementación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública, aparejada con el fortalecimiento general de la Defensoría del Pueblo.

1.4.2 La separación entre actos de investigación- acusación y actos de juzgamiento, los cuales son exclusivos y excluyentes, pues, por principio general, el Fiscal no puede decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos fundamentales de los intervinientes, ni el Juez puede inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio. Este último aserto será desarrollado en un capítulo propio.

PRISION DOMICILIARIA

LA PRISION DOMICILIARIA. DIFERENCIA CON LA DETENCION DOMICILIARIA

Sentencia 24764 de Junio 1/06 M.P. SIGIFREDO ESPINOSA

4.2.3. Ahora bien, como el defensor considera que la ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria, afirmación que, como lo advierte el Ministerio público, dejó huérfana de sustento, advierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.

Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo reconoció la Sala en proveído del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567.

Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario, para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4º del Código Penal -Ley 599 de 2000-.

La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo.

Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

Así, resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala relacionado con el alcance de la expresión “conducta punible” inserta en el Art. 38-1 del C. Penal, al fijar el condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros o carcelaria, tema ampliamente discutido, entre otras decisiones, en las casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004, Rad.19.948; y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; así como en sentencia de única instancia de 29 de junio de 2005.

“Las conclusiones a las que llegó la Corte en estas decisiones, son en síntesis las siguientes: (1) que la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectivo; (2) que por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación.

“En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).

“En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.

“En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo.”[1]

En el asunto a examen, uno de los delitos por los que se procede -extorsión agravada imperfecta- tiene señalada en abstracto pena mínima de 8 años de prisión, tal como se dejó reseñado en el acápite de la dosificación punitiva, término que supera ampliamente el de 5 años establecido como tope para la procedencia de la prisión domiciliaria. Por consiguiente, la decisión del A-Quo de negar el pluricitado sustituto al acusado, ningún reparo merece.

[1] Sentencia de 31 de agosto de 2005, Rdo. 21.720.

Para este tema consultar igualmente el auto 24.927 de Marzo 23/06 M.P. ALVARO PEREZ PINZON Y CONSULTAR EN "JURIMPRUDENCIAS" el artículo sobre "la detención domiciliaria y sus presupuestos"

PRECLUSION

PRECLUSION DE LA INSTRUCCION Y EL RECURSO DE APELACION

Tutela 24749 de Marzo 21/06 M.P. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

3.2. La facultad de precluir la investigación en el sistema procesal penal colombiano, de conformidad con el numeral 5º del artículo 250 de la Carta Política es del juez de conocimiento, trámite que de acuerdo con el artículo 331 y s.s. de la Ley 906 de 2004 se origina en la petición que eleven la Fiscalía -al no existir mérito para formular acusación- así como el Ministerio Público o la defensa ante el vencimiento de términos para acusar, precluir o aplicar el principio de oportunidad (art. 294), potestad aquella también se hace extensiva en el juicio a estos dos mencionados intervinientes por las causales previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 ibídem, esto es, la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado.

Igualmente ha de dejarse en claro que el pronunciamiento que en la respectiva audiencia haya de hacer el cognoscente en uno u otro sentido, vale decir, negando o decretando la preclusión, tendrá el carácter de auto, en la medida en que a través de ese pronunciamiento está resolviendo un aspecto sustancial de la actuación (art. 161-2); tan trascendente que puede -con efectos de cosa juzgada- extinguir la acción penal.

Ahora, de cara a la posibilidad de impugnación no vacila el juicio para predicar la procedencia de los dos recursos ordinarios, esto es, la reposición (que procede para todas las decisiones, excluida la sentencia) y la apelación, porque esta la admiten ‘los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias’ (cfr art. 176). Lo que resta será definir quién está legitimado para interponerlos, problema jurídico que en sentir de la mayoría del tribunal demandado sólo lo es el delegado de la fiscalía.
No obstante que en el procedimiento que implementa la ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal corresponde -de manera exclusiva y en los procesos que ella determina- a la Fiscalía General de la Nación, carga que no le permite suspender, interrumpir o renunciar a la persecución del delito sino en los casos que estrictamente señale la ley y por los motivos en ella definidos, de ello no resulta factible colegir que las partes e intervinientes en la actuación (incluidos, desde luego, el Ministerio Público y la víctima) no puedan oponerse o avalar las peticiones orientadas a cesar la acción penal, condicionada -claro está- su facultad de impugnación al interés jurídico que surja como fruto del pronunciamiento judicial, o -en otras palabras- a la afección que a su interés procesal le irrogue la decisión del servidor judicial.

En efecto, aún caracterizándose el nuevo sistema procesal penal por concentrar el poder de decisión en el juez, así como por fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, no puede soslayarse que tal como se deduce de la norma rectora 4, el delegado del reseñado ente se encuentra en un plano de igualdad con el sujeto pasivo de la acción penal, equilibrio que conduce a afirmar que tanto de uno como de otro son predicables derechos y deberes en punto a la búsqueda de materializar sus respectivas pretensiones al interior de la actuación. Por eso -entre otras manifestaciones- cuando su interés se vea afectado por alguna decisión judicial tienen a su haber, uno y otro, los medios de impugnación correspondientes, entendido obviamente en los casos en que éstos proceden, como que -a guisa de ejemplo- un indiciado no podría impugnar una formulación de imputación (no empece los efectos nocivos que comporta) dado que al tratarse de un acto de comunicación no tiene prevista legalmente la posibilidad de ser atacada a través de los recursos.

Es por ello precisamente que se pregona que -al igual que sucedía bajo el imperio de la Ley 600/00- los recursos pueden ser interpuestos dentro del término legal por quien tenga interés jurídico para ello, esto es, conforme se dijo, que la providencia judicial proyecte efectos negativos a la pretensión de la parte. Y para la Sala no llama a equívocos que frente a una abortada solicitud de preclusión, porque a ella no accede el juez de conocimiento (en este caso el tribunal superior), tanto al fiscal como al incriminado -y su defensor- y al Ministerio Público se les abre el camino de la impugnación, en la medida en que aquél ve frustrada su aspiración procesal (legítima en cuanto el bagaje de información que posea así amerite proceder), el imputado debe cargar sobre sí la continuación del ejercicio de la acción penal (con todas las consecuencias que de allí se derivan, entre otras una eventual acusación), el apoderado es obligado a seguir ejerciendo su labor de defensa y el Ministerio Público puede considerar -entre otros- desatendido el orden jurídico, para citar solo un aspecto de los que justifican su intervención en el trámite, conforme al artículo 109 de la Ley 906.

Dentro de ese mismo contexto, no surge -en cambio- interés jurídico alguno para las víctimas como fruto de la malograda preclusión, si en cuenta se tiene que -por el contrario- una decisión con ese alcance le está asegurando (por lo menos hasta esa altura de la actuación) la continuación del ejercicio de la acción y con ella la posibilidad de acceder a una reparación, al conocimiento de la verdad o a la aplicación de una verdadera justicia, de acuerdo con la naturaleza de la proyección de su pretensión. En síntesis, la víctima no está legitimada, por carencia de interés jurídico, para impugnar una decisión judicial que niegue la declaratoria de preclusión. En punto al interés jurídico para recurrir precisaba esta Sala:


“Conviene recordar que el sujeto procesal que ha recibido agravio con la decisión judicial, es quien se encuentra legitimado para impugnarla. La disposición procesal pertinente –artículo 186- es clara en ese sentido, cuando previene que “los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico”, pues cabe distinguir entre quien está legitimado para actuar en el proceso de quien lo está en la causa.”


Retomando el argumento del imputado, no ha de olvidarse que éste es parte trascendente en el proceso, sin el cual la actuación penal no subsistiría, luego mal puede pensarse que carezca de legitimidad para oponerse a aquellas decisiones que lo afecten, mucho más si se tiene en cuenta que el artículo 130 de la ley 906 de 2004 le confiere las mismas atribuciones que al defensor, entre las cuales obviamente se encuentra la de interponer recursos .

3.3. Ahora, respecto a la facultad reglada que la ley le confiere a la Fiscalía para solicitar la preclusión de la investigación en vez de formular acusación, la Corte Constitucional ha precisado que :

“Al legislador le está vedado romper las reglas propias de los elementos esenciales del nuevo sistema acusatorio, acordarle adicionales facultades judiciales a la Fiscalía General de la Nación, como es aquella de decretar con efectos de cosa juzgada la ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal y en consecuencia, ordenar el archivo de unas actuaciones, antes de la formulación de la imputación, cuya constatación no es meramente objetiva o automática, sino que, en todos los casos, requiere de una valoración ponderada. La disposición acusada lesiona los derechos de las víctimas a acceder ante un juez para efectos de que sea este último quien decida si efectivamente se encuentran presentes o no los presupuestos para decretar la extinción de la acción penal. En otros términos, el carácter litigioso de las causales de extinción de la acción penal, al igual que la trascendencia que la misma ofrece, por ejemplo, en los casos de leyes de amnistía, conducen a la Corte a considerar que tales decisiones únicamente pueden ser adoptadas por el juez de control de conocimiento, en el curso de una audiencia, durante la cual las víctimas puedan exponer sus argumentos en contra de la extinción de la acción penal.”


Apreciaciones de las cuales se colige que la exclusividad en la formulación de la solicitud de preclusión en tal oportunidad no conlleva la restricción de los derechos de los demás intervinientes en el proceso penal del sistema acusatorio.


3.4. De otra parte, con acierto señala el demandante que al propiciar el nuevo sistema procesal penal la igualdad de las partes que en él intervienen, a efecto de garantizar de manera especial a quien es sujeto de la investigación el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción no se le puede limitar en él hasta el punto de confundir (o peor, de suplantar) su interés con el de quien ejerce la acción penal, vale señalar la Fiscalía General de la Nación, a la que si bien se le confieren facultades especiales en torno a la persecución de las conductas consideradas como contrarias al orden jurídico, en este caso, para solicitar la preclusión de la investigación en vez de formular acusación, no por ello -como erradamente lo entendió la Sala mayoritaria accionada- le corresponde de manera exclusiva ejercer el derecho de contradicción mediante la interposición de recursos, ya que en todo caso -y por el contrario, en su papel de investigador y acusador- no representa los intereses del imputado ni del Ministerio Público, pese a tener entre sus objetivos la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia.

Ha de tenerse en cuenta, además, que la ley no consagra restricción alguna en torno al ejercicio del derecho de interponer recursos contra la decisión del juez de conocimiento que niega la preclusión, por lo tanto -conforme ya se anunciaba- debe darse aplicación a la previsión general contemplada en el artículo 176 de la ley 906 de 2004, que consagra los recursos ordinarios, cuando de manera amplia prevé en el inciso 3º “La apelación procede, salvo los casos previstos en este Código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria.”

3.5. Luego, no previendo el artículo 331 y siguientes de la reseñada legislación restricción alguna respecto de la interposición del recurso de apelación contra el auto que rechaza la preclusión de la investigación solicitada por la Fiscalía, y en cambio sí preverla expresamente al señalar el efecto suspensivo en el que debe ser concedida (cfr artículo 177-2), y mucho más cuando al imputado y su defensor les asistía interés jurídico para ello, no podía la Sala Penal accionada restringir ese derecho a quien de esa manera quiso hacer uso de él, habiendo debido -por el contrario- darle el trámite de rigor al recurso impetrado.


Por consiguiente, habiéndose comprobado la vulneración de la garantía fundamental al debido proceso, consecuencialmente a la defensa y a la igualdad del imputado, al restringirle el derecho a oponerse a una decisión que le desfavorece, propiciando un trato discriminatorio no autorizado por la ley, se impone el amparo de los derechos afectados.


En consecuencia, se dispondrá dejar sin efecto la providencia emitida en tal sentido, para que en su lugar una vez reciba la actuación, en el término de 48 horas siguientes el Tribunal convoque la respectiva audiencia y proceda a imprimirle a las diligencias el trámite que corresponda de acuerdo con lo puntualizado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,



R E S U E L V E :


PRIMERO. Tutelar a ALBERTO LÓPEZ MORALES, sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, desconocidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.


SEGUNDO. En consecuencia, dejar sin efecto la decisión del 23 de diciembre de 2005 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual se le negó el recurso de apelación al imputado.


TERCERO. Ordenar que en el término de las 48 siguientes al recibo de las diligencias, el Tribunal convoque la audiencia respectiva para subsanar la actuación, en los términos precisados en este fallo.


CUARTO. Solicitar a la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales que en el término de la distancia remita la actuación pertinente para que se continúe la audiencia de preclusión de la investigación.

DETENCION

DETENCIÓN Y PRISION DOMICILIARIA.DERECHO PREMIAL

SENTENCIA 24764
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nº 53
Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil seis.
VISTOS

4. De los mecanismos sustitutivos de la pena.
4.1. Como por obvias razones ningún reproche se le hace a la sentencia impugnada en relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, implícitamente a la Corte se le releva de hacer consideración alguna sobre la materia; como que ni siquiera el factor objetivo de la punibilidad previsto en el Art. 63-1 del C. Penal para acceder a dicho subrogado se tiene por satisfecho.
4.2. En cuanto a la prisión domiciliaria, como con anterioridad se precisó, la manifestación de culpabilidad preacordada en este caso no quedó sujeta al otorgamiento del mentado sustituto, como expresamente así lo manifestó el Fiscal en su intervención en la audiencia convocada para la individualización de la pena y posterior emisión de la sentencia pertinente, lo cual se dejó a la entera discrecionalidad del juez de conocimiento, quien dado el quantum punitivo mínimo de uno de los delitos por los que se pr ocedía -superior a 5 años- la denegó.
Sin embargo, para la Sala resulta imperioso hacer algunas precisiones sobre el tema, dado que el Tribunal al motivo que adujo el A-Quo, esgrimió otras razones, específicamente que el sustituto en cuestión “no puede ser parte de un preacuerdo con la fiscalía por ser aspecto del exclusivo resorte del juez en la sentencia”, amén de que, a su juicio, “frente al delito de extorsión está vigente la prohibición expresa del Art. 11 de la Ley 733 de 2002 al tenor de la cual no se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad”; en tanto que para el defensor, además de destacar la equivocación en que incurrieron los sentenciadores cuando consideraron que la prisión domiciliaria no fue objeto del acuerdo, en su criterio por tratarse de un hecho ocurrido bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, la cual no fijó límite punitivo para su otorgamiento, frente al mismo la Ley 733 ya no rige por no encontrarse vigente.
4.2.1. En líneas precedentes, la Corte hizo claridad cómo en este asunto la culpabilidad preacordada entre la Fiscalía con el procesado y su defensor, no quedó sujeta al otorgamiento de la prisión domiciliaria al segundo. A esos argumentos se remite.
4.2.2. En cuanto a la vigencia de la restricción introducida por la Ley 733 en su Art. 11 por la naturaleza de algunos delitos, entre ellos el de extorsión, la Sala ya se pronunció al respecto, extendiendo su pronunciamiento a la posibilidad de que el mecanismo en cuestión pueda ser objeto de una negociación de aquella índole. Como ya se había anticipado en el introito de las consideraciones de esta providencia, en esa oportunidad dijo la Corte:
“(…) La Sala estima conveniente destacar ahora esta última tesis que apunta a la necesidad de una afirmación legislativa inequívoca respecto de las prohibiciones del artículo 11, para precisar justamente que esa exigencia, apenas mencionada en la sentencia de tutela transcrita, es la consecuencia obvia de la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento con la adopción de la institución de los preacuerdos, acuerdos y negociaciones.
“Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría , no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adopt adas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca -se insiste- la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones.
“Por lo tanto, si la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena pueden ser materia de convenio entre fiscalía e imputado y ese preacuerdo obliga al juez a menos que desconozca garantías fundamentales, que la nueva ley no hubiera establecido ninguna cortapisa implica que la prohibición para concederlas respecto de determinados delitos ha desaparecido.
“Lo dicho cobra más fuerza frente al subrogado, si se advierte que la institución fue regulada en los artículos 474 y 475 de la Ley 906 del 2004 y no se reprodujo la cláusula de exclusión de la Ley 733 del 2002.
“Con relación a la rebaja de pena por sentencia anticipada y por confesión, dado que la primera no guarda identidad con los acuerdos previstos en el nuevo estatuto procesal –como lo concluyó la Corte en las sentencias del 23 de agosto y 14 de diciembre del 2005, radicados 21.954 y 21.347, y la segunda no fue reproducida en el nuevo estatuto ni a la “aceptación por el imputado” a que alude el artículo 283 se le apareja ninguna consecuencia favorable para éste, debe concluirse que las prohibiciones comentadas han quedado insubsistentes.
“En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones:
“1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal.
“2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace referencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito cometido.
“3. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las negociaciones que realicen fiscalía e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente.” -Se ha hecho énfasis-.
4.2.3. Ahora bien, como el defensor considera que la ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria, afirmación que, como lo advierte el Ministerio público, dejó huérfana de sustento, advierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.
Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo reconoció la Sala en proveído del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567.
Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario, para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4º del Código Penal -Ley 599 de 2000-.
La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo.
Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Así, resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala relacionado con el alcance de la expresión “conducta punible” inserta en el Art. 38-1 del C. Penal, al fijar el condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros o carcelaria, tema ampliamente discutido, entre otras decisiones, en las casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004, Rad.19.948; y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; así como en s entencia de única instancia de 29 de junio de 2005.
“Las conclusiones a las que llegó la Corte en estas decisiones, son en síntesis las siguientes: (1) que la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectivo; (2) que por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circuns tancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación.
“En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de ju stificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
“En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
“En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificador es del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo.”
En el asunto a examen, uno de los delitos por los que se procede -extorsión agravada imperfecta- tiene señalada en abstracto pena mínima de 8 años de prisión, tal como se dejó reseñado en el acápite de la dosificación punitiva, término que supera ampliamente el de 5 años establecido como tope para la procedencia de la prisión domiciliaria. Por consiguiente, la decisión del A-Quo de negar el pluricitado sustituto al acusado, ningún reparo merece.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CASAR parcialmente la sentencia impugnada, de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados, para en su lugar fijar la pena que le corresponde purgar a ÁLVARO IGNACIO ALARIO MONTERO en razón del presente asunto, la privativa de la libertad en 5 años de prisión, y la pecuniaria en 750 s.m.l.m.v. a título de multa; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad. En lo demás rige el fallo confutado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ

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LOS AFORADOS

lA LEY 906 Y SU APLICACION A LOS AFORADOS

Sentencia 25207 de Abril 6 de 2006. Sala Penal Corte Suprema de Justicia

Podría pensarse – como lo asume el fiscal que eleva la solicitud–, que esa no es la situación de los Magistrados de Tribunal denunciados en este caso, pues la competencia de la Corte es Nacional y no tendría explicación realizar tratamientos diferenciales con base en una inaplicable gradualidad, entre otras razones porque la competencia de la Corte Suprema no puede estar condicionada a los criterios señalados en el artículo 529 de la Ley 906 de 2004, tales como la proyección sobre número de salas, congestión y necesidades de capacitación, entre otras.

No obstante, estima la Corte que esa es una visión insular aferrada más a la logística del procedimiento – como se dijo antes–, que no asume que los criterios de prevención general de la pena dependen de la vigencia paulatina de la ley según el distrito judicial en donde haya entrado a operar el sistema acusatorio y que no se puede diversificar sus efectos atendiendo el fuero de las personas -el cual, como se sabe, hace referencia a la garantía del Juez Natural y no al procedimiento aplicable-, para dejar de considerar los efectos generales de la ley sustancial y procesal vigente en el lugar de comisión de la conducta.

De aceptar ese tipo de planteamientos se llegaría a la conclusión de que en un mismo distrito judicial rigen varias leyes sustanciales y que las conductas que allí se cometen dependen de la persona que las ejecuta, razón por la cual, por ejemplo, si quien comete el delito de prevaricato es un juez la pena sería la prevista en la Ley 599 de 2000 (de 3 a 8 años de prisión), mientras que si es un magistrado sería mayor (de 4 a 12 años), pese a que en ambos casos se comete en un mismo ámbito territorial y comporta el mismo desvalor.

En ese orden y con miras a garantizar el principio de igualdad relacional, debe insistirse en que es la ley vigente del lugar de los hechos la que determina el método de investigación y juzgamiento y la pena, mas no el lugar de la sede del Tribunal, así su competencia no esté limitada por factores territoriales.

De estas razones se concluye que el procedimiento aplicable, para el caso propuesto, es el establecido en la ley 599 de 2000. Por lo mismo, la Sala se abstendrá de conocer del presente asunto, pues carece de competencia para hacerlo.